Nota de aula: Mandado de Segurança

“"é criado o mandado de garantia, destinado a fazer consagrar, respeitar, manter ou restaurar preventivamente, os direitos individuais ou coletivos, públicos ou privados, lesados por ato do poder público, ou de particulares, para os quais não haja outro recurso especial". (Trecho da obra "A Organização Nacional" publicada em 1914, da lavra de Alberto Torres, um dos juristas precursores do mandado de segurança).

MANDADO DE SEGURANÇA

CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

É um remédio constitucional/garantia constitucional, uma ação judicial de rito especial, de natureza civil (ainda que venha a atacar ato praticado por juízo criminal). Instituto de criação tipicamente brasileira. Apareceu pela primeira vez na Constituição de 1934 e continuou a aparecer nas constituições seguintes.

Mandado de segurança individual (art. 5º, LXIX, CF).

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público

Visa proteger direito líquido e certo não amparável por habeas corpus ou habeas data contra ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública.

O mandado de segurança pode ser repressivo (quando a autoridade já praticou o ato reputado como violador do direito líquido e certo) ou preventivo (quando existe o justo receio da prática de ato que possa violar direito líquido e certo. Também é possível o mandado de segurança contra ação da autoridade impetrada quanto contra sua omissão.

“...Não amparável por habeas corpus ou habeas data...”: denota a natureza subsidiária do mandado de segurança.

Dúvida: se não é cabível mandado de segurança quando for cabível habeas corpus, é possível a impetração de mandado de segurança contra ato ilegal emanado de juiz criminal? R: Sim, desde que esse ato viole direito líquido e certo que não seja de locomoção. Exemplo: alguma ilegalidade praticada pelo juiz no âmbito de uma ação penal em que a imputação é a crime cuja pena cominada é exclusivamente outra que não a de reclusão ou detenção.

“ou...habeas data”: o HD é utilizado para acesso a informações e retificação de dados. Porém, nem toda informação, se negada for, pode ser passível de utilização de habeas data. Se for informação de interesse coletivo ou particular que não esteja sob o manto do segredo, então a medida cabível será o mandado de segurança e não o habeas data.

Depois de ocorrida a violação do direito líquido e certo por autoridade pública, o mandado de segurança é chamado de repressivo. Antes da violação, mas existente o justo receio de que ela ocorrerá, o mandado de segurança é preventivo. A distinção tem relevância concreta pois diferente do mandado de segurança repressivo, o preventivo não tem prazo decadencial para impetração (pois há apenas o justo receio e não uma ofensa concreta ao direito líquido e certo).

Direito líquido e certo é aquele que se comprova de plano, documentalmente. Não há fase instrutória (dilação probatória) no mandado de segurança. A rigor, todo direito que existe é líquido e certo, pouco importando a complexidade do raciocínio jurídico utilizado para chegar a conclusão da existência do direito. A expressão “líquido e certo” está ligada a demonstração dos fatos sobre o qual incide o Direito, ou seja, a prova das alegações, que deve ser pré-constituída, pela via documental.

Curiosidade: existe um caso excepcional em que é admissível a dilação probatória em mandado de segurança. Qual é? R: quando a autoridade impetrada contesta a autenticidade de documento que instrui a inicial do mandado de segurança. Nessa hipótese, deve o juízo instaurar incidente de falsidade, com produção de prova pericial. Raciocínio em contrário daria a autoridade impetrada o poder de unilateralmente extinguir o feito, o que seria absurdo. Luiz Guilherme Marinoni entende nessa linha.

Quando faltar documento essencial a prova do direito líquido e certo, o feito é extinto sem julgamento de mérito.

Prazo decadencial de 120 dias para impetração do MS: O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23 da Lei n. 12.016/2009). Se o MS for extinto sem julgamento de mérito pela falta de documento essencial, outro MS poderá ser impetrado, desde que dentro do prazo (a sentença no primeiro MS gera coisa julgada formal). Normalmente, o prazo decadencial não se interrompe nem se suspende, mas a própria jurisprudência já assentou que se o termo final do prazo não cair em dia de expediente forense, poderá ser prorrogado para o próximo dia de expediente (STF, MS n. 21071).

Em caso de mandado de segurança contra omissão da autoridade impetrada, não há falar em prazo decadencial, como já dito. Nesse sentido: “É iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que: (a) não há a decadência do direito à impetração quando se trata de comportamento omissivo da autoridade impetrada, que se renova e perpetua no tempo” (STJ, MS 17511 / DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, unânime, DJe 03/10/2014).

Interessante notar que no informativo n. 545 do STJ, foi noticiado relevante precedente da Corte Especial para fins de concursos públicos: “O termo a quo do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança em que se impugna regra prevista no edital de concurso público, conta-se a partir do momento em que o candidato toma ciência do ato administrativo que, fundado em regra editalícia, determina a sua eliminação do certame. ( EREsp 1.266.278/MS, Relatora Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, DJe 10/05/2013) e não a partir da data do edital, como julgado pelo Acórdão ora Embargado.(EREsp 1124254/PI, Corte, Especial, Rel. Min. Sidnei Beneti, unânime, DJe 12/08/2014).

LEGITIMIDADE

Legitimidade ativa: pessoa natural ou jurídica e entes despersonalizados (para defesa de suas atribuições institucionais: ex: Câmaras, Assembleias, Tribunais de Contas, Setores de Universidades, Defensoria Pública, Ministério Público, etc), agentes políticos (Presidente da República, Defensor Público-Geral Federal, Procurador-Geral da República, etc).

O mandado de segurança exige para sua impetração capacidade postulatória.

Conforme § 2º do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. Porém, importa ressaltar que a jurisprudência do STJ é no sentido de que “Os atos praticados por dirigentes e representantes de sociedade de economias mista, relacionados com seleção de pessoal – concurso público ou contratação - não são considerados "de mera gestão", sendo impugnável através de ação mandamental.” (AgRg no AREsp 310075 / RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, unânime, DJe 12/09/2013).

Legitimidade passiva: a autoridade apontada como coatora e a pessoa jurídica a que integra. Julgado o mandado de segurança, a autoridade coatora também pode recorrer, mas doutrina e jurisprudência só têm admitido seu recurso nos casos em que a autoridade demonstrar a existência de prejuízo específico para si, com a decisão do mandado de segurança. Todas as pessoas diretamente beneficiadas pelo ato têm legitimidade para figurarem no polo passivo do mandado de segurança (ex: STJ RESP n. 782655, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, unânime, DJe 29/10/2008). Embora a jurisprudência tenha posição pacífica no sentido de que se trata de situação de litisconsórcio necessário, a doutrina não considera rigorosamente tal situação, na medida em que aqueles que venham a ser atingidos pela eventual decisão concessiva da segurança são considerados terceiros prejudicados (Luiz Guilherme Marinoni & Sérgio Cruz Arenhart, Ovídio Baptista da Silva) e, nessa qualidade, podem intervir apenas como assistentes simples.

Nos termos do art. Da Lei n. 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Para o STJ, a autoridade que não praticou o ato, mas tem poderes para corrigir o ato reputado violador do direito líquido e certo também tem legitimidade passiva para o mandamus: “A autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. Inteligência do art. 6.º, § 3.º, da Lei n.º 12.016/2009” (AgRg nos EDcl no RMS 45074 / PE, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, unânime, DJe 12/08/2014).

Mesmo após a jurisprudência mais recente do STJ que assenta algumas hipóteses em que a expectativa de direito à nomeação decorrente de aprovação em concurso público convola-se em direito líquido e certo, a jurisprudência da referida Corte Superior tem sido no sentido de ser desnecessária a citação de candidatos mais bem classificados que o impetrante, ao argumento de que eles não possuem direito líquido e certo à nomeação: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser desnecessária a citação dos demais concursados como litisconsortes necessários, porquanto os candidatos, mesmo aprovados, não titularizariam direito líquido e certo à nomeação”(AgRg no AREsp 161355 / PI, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, unânime, DJe 06/09/2013. No mesmo sentido, REsp 1074985 / RS, 5ª Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, unânime, DJe 02/04/2014).

A doutrina também critica a existência de litisconsórcio entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica a que integra. Há o que se denomina em direito civil “confusão” entre a autoridade coatora – nessa qualidade - e a pessoa jurídica a que integra. A argumentação não impressionou o legislador, que previu a participação de ambos no mandado de segurança (art. 7º, II, da Lei n. 12.016/2009).

No ato jurídico composto¹, o mandado de segurança deve ser impetrado contra a autoridade que aprova o ato. No ato jurídico complexo², deve haver a formação de litisconsórcio passivo entre todas as autoridades que participam do ato.

Não é possível litisconsórcio ativo ulterior depois do despacho da petição inicial (§ 2º, art. 10).

Antigamente, entendia-se que a errônea indicação da autoridade coatora importava na extinção do feito sem julgamento de mérito. Porém, a jurisprudência, acolhendo manifestação doutrinária, tem entendido que o vício é sanável, devendo ser intimado o impetrante para promover a correção em prazo razoável, sob pena de extinção do feito (ex: STJ, RMS n. 24217). Nessa mesma linha, mas exigindo que as duas autoridade (a errada e a correta) façam parte da mesma pessoa jurídica de direito público e que da alteração não resulte modificação da competência jurisdicional:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA. POSSIBILIDADE DE EMENDA À PETIÇÃO INICIAL.

A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que é possível que haja a emenda da petição do feito mandamental para retificar o polo passivo da demanda, desde que não haja alteração da competência judiciária, e se as duas autoridades fizerem parte da mesma pessoa jurídica de direito público.

Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no AREsp 368159 / PE, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, unânime, DJe 09/10/2013)

Teoria da encampação: a autoridade hierarquicamente superior aquela que praticou o ato, se for apontada como autoridade coadora e defender o mérito do ato praticado, passa a ser considerada autoridade coatora (STJ RMS n. 21508, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, unânime, DJe 12/05/2008). O seguinte precedente do STJ elenca os requisitos para aplicação da referida teoria ao mandado de segurança:

“Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição.” (grifo nosso) (STJ, AgRg nos EDcl no RMS 33770 / PE, 2ª Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, unânime, DJe 11/09/2014)

COMPETÊNCIA

Ao STF compete processar e julgar o mandado de segurança impetrado contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “d”, CF).

Ao STJ compete processar e julgar o mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal (art. 105, I, “b”, CF).

Aos Tribunais Regionais Federais compete processar e julgar mandado de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (art. 108, I, “c”, CF).

Aos juízes federais compete processar e julgar mandado de segurança contra contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais (art. 109, I, VIII, CF). Há uma importante ressalva prevista no art. 2º da Lei n. 12.016/2009: será federal a autoridade se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer MS forem suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

À Justiça do Trabalho compete processar e julgar o mandado de segurança quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição (art. 114, IV, CF).

Aos juízes de direito compete julgar mandado de segurança em casos não enquadrados nas competências da Justiças Federal Militar, Eleitoral, do Trabalho, respectivos tribunais superiores e STF. Aos Tribunais de Justiça Estaduais e do Distrito Federal cabe julgar mandado de segurança contra ato de juiz de direito vinculado ao tribunal, conforme disciplinado nas respectivas constituições estaduais e na lei orgânica do Distrito Federal .

É sabido que a competência dos juízes federais prevista no art. 109, I, da CF não engloba as causas de interesse de sociedade de economia mista, pois não constam do referido rol. Porém, em se tratando de mandado de segurança, a regra é diferente, admitindo-se a competência da Justiça Federal para julgar mandado de segurança impetrado contra ato de dirigente de sociedade de economia mista.

É nesse sentido o entendimento do STJ: “Este Sodalício firmou o entendimento jurisprudencial dominante de que a competência para julgamento de mandado de segurança é estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora. Desse modo, compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia mista federal praticado no âmbito de processos seletivos destinados à seleção de pessoal.” (AgRg no REsp 1344382 / SE, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, unânime, DJe 05/12/2012).

Quanto a competência territorial, o MS deverá ser impetrado no juízo do local da sede da autoridade coatora.

PROCEDIMENTO

Nos termos do art. 6º da Lei n. 12.016/2009, a petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição (§ 1º, art. 6º, Lei n. 12.016/2009.

Ao receber a inicial, não sendo desde logo indeferida, hipótese em que caberá apelação (art. 10, § 1º), o procedimento será o descrito no art. 7º e seguintes da Lei n. 12.016/2009:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Da decisão que aprecia o pedido de liminar em mandado de segurança em primeira instância caberá agravo de instrumento, observando o procedimento do Código de Processo Civil para o processamento desse recurso. Porém, a própria lei n. 12.016/2009 veda a concessão de liminar em mandado de segurança que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (§2º, art. 6º).

Se tratar-se de mandado de segurança originário de tribunais, assegura-se o direito de defesa oral na sessão de julgamento (art. 16) e da decisão do relator que apreciar o pedido de liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre, conforme parágrafo único do mesmo dispositivo (se for no STJ, por exemplo, Seção, se for do STF, turma).

Findo o prazo para a autoridade impetrada prestar informações, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. (art. 12 da Lei n. 12.016/2009)

Nesse ponto, existe uma divergência doutrinária e jurisprudencial quanto a atuação do Ministério Público como custos juris em mandado de segurança. Para uma parte da doutrina e jurisprudência, o Ministério Público deve atuar em todos os mandados de segurança por imperativo legal, sob pena de violação a uma norma cogente de ordem pública. Para outra parcela da doutrina e jurisprudência, o Ministério Público só deve atuar quando o mandado de segurança versar sobre direito difuso, coletivo, individual homogêneo ou indisponível, interesses que a Constituição Federal incumbiu o Ministério Público de defender, sendo essa última posição a dominante no âmbito do Ministério Público.

O STJ já decidiu pela primeira corrente, no sentido de que é considerando como efetivo pronunciamento manifestação do membro do Parquet no sentido de que a causa não versa sobre interesse público a ensejar intervenção do Ministério Público. Aduziu que obrigar o Ministério Público a exarar parecer abordando o mérito da causa violaria a independência funcional e autonomia da instituição:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA .INDICAÇÃO ERRÔNEA DO IMPETRADO. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA. SUPRIMENTO DA ILEGITIMIDADE. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE. PARECER DO PARQUET DISPENSANDO A NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE COAGIR O ÓRGÃO A MANIFESTAR-SE. AUSÊNCIA DE NULIDADE.

1. Em sede de mandado de segurança, deve haver o efetivo pronunciamento do Ministério Público não sendo suficiente a sua intimação, sob pena de nulidade. (ERESP 26715 / AM ; Rel. Min. PAULO COSTA LEITE, CORTE ESPECIAL, DJ 12/02/2001; ERESP 24234 / AM; Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, DJ de 11/03/1996; ERESP 9271 / AM, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, CORTE

ESPECIAL, DJ de 05/02/1996).

2. Considera-se efetivo o pronunciamento se o Ministério Público, abordando a questão de fundo, entende que, por força da substância do mesmo não deve atuar como custos legis.

3. In casu, o douto representante do Parquet devidamente intimado da sentença afirmou ser desnecessária a sua manifestação. Consectariamente, ausente a nulidade processual haja vista que o Ministério Público teve a oportunidade de se manifestar e não o fez, à luz da exegese do art. 10, da Lei n.º 1.533/51.

4. A imposição de atuação do membro do Parquet, quanto a matéria versada nos autos, infringiria os Princípios da Independência e Autonomia do órgão ministerial.

5. Deveras, a suposta nulidade somente pode ser decretada se comprovado o prejuízo para os fins de justiça do processo, em razã do Princípio de que "não há nulidade sem prejuízo" ( "pas des nullitè sans grief").

6. A indicação errônea da autoridade coatora resta suprida em tendo esta, espontaneamente, prestado as informações confirmando a sua legitimidade passiva.

7. Recurso especial desprovido.”(grifo nosso) (REsp 541199 / MG, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, unânime, DJ 28/06/2004 p. 195)

Após o prazo para o Ministério Público exarar seu parecer, o juiz prolatará a sentença em até 30 dias (parágrafo único do art. 12), sendo tal prazo considerado impróprio (a inobservância não gera consequências no âmbito do processo de mandado de segurança).

Não haverá condenação em honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé (art. 25).

Concedida ou não a segurança, da sentença caberá apelação (art. 14). E concedida a segurança, tal sentença estará sujeita a reexame necessário pelo Tribunal (duplo grau de jurisdição obrigatório – § 1º do art. 14 da referida lei).

A sentença concessiva da segurança pode ser executada desde logo, provisoriamente, salvo nos casos em que a lei vedar o deferimento de liminar (art. 14, § 3º).

Se o mandado de segurança for julgado originariamente pelos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça, caberá recurso ordinário para o STJ, se a decisão for denegatória da segurança (art. 105, II, “b”, CF). Se a decisão for concessiva da segurança, caberá apenas recurso especial, se preenchidos seus requisitos de cabimento (art. 105, III, CF) e/ou recurso extraordinário, caso preenchidos os respectivos requisitos de cabimento (art. 102, III, CF).

Se o mandado de segurança for julgado originariamente por Tribunal Superior, se denegatória a decisão, caberá recurso ordinário para o STF (art. 102, II, “a”, CF). Caso seja concessiva a decisão, só será cabível recurso extraordinário, desde que preenchidos os seus próprios requisitos de cabimento (art. 102, III, CF).

Não cabem na apelação em mandado de segurança a oposição de embargos infringentes (art. 25, Lei n. 12.016/2009).

Suspensão de segurança: art. 15 da referida lei: Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. (§ 2º do art. 15).

Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário (§ 1º do art. 15).

Liminares idênticas poderão ser objeto de suspensão em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender seus efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original (§ 5º do art. 15)

ESPECIFICIADES

Não faz coisa julgada, quanto ao mérito do pedido, a decisão que: a) apenas denega a segurança por incerto ou ilíquido o direito pleiteado; b) a que julga o impetrante carecedor do mandado e a que indefere desde logo a inicial por não ser caso de segurança ou por falta de requisitos processuais para a impetração.

Também não cabe MS contra lei em tese (Súmula n. 266 do STF), mas cabe contra lei de efeitos concretos, conforme entendimento do STJ:

“IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA ATO DE EFEITOS CONCRETOS. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA SUSCITADA COMO CAUSA DE PEDIR. ACÓRDÃO RECORRIDO CASSADO. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS.A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo o próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. Precedentes” (STJ, RMS 46033 / SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, unânime, DJe 11/09/2014)

Mandado de segurança não substitui ação de cobrança: A jurisprudência não admite a utilização de MS para obter efeitos patrimoniais pretéritos à propositura da ação (Súmulas n. 269 e 271 do STF – MS não é sucedâneo de ação de cobrança). A própria Lei n. 12.016/2009 veio a adotar esse antigo entendimento em seu art. 14, § 4º: “O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Mandado de segurança contra ato judicial: a jurisprudência não tem admitido o MS quando o ato judicial for atacável mediante recurso passível de obtenção do efeito suspensivo, entendimento acolhido Lei n. 12.016/2009 em seu art. 5º, inciso II.

Além disso, a jurisprudência exige que o ato judicial seja teratológico/absurdo: “A jurisprudência do STJ é uniforme e abundante, ao afirmar que a impetração de Mandado de Segurança contra ato judicial somente e cabível nos casos em que a sua teratologia salta aos olhos, isto é, manifesta-se claramente e sem a necessidade de qualquer reflexão jurídica que vá além da análise do seu aspecto revelado de inopino.” (STJ, AgRg no RMS 46078 / SP, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, unânime, DJe 02/09/2014)

A própria lei veda quando o ato judicial que se deseja atacar já houver transitado em julgado (Luiz Guilherme Marinoni & Sérgio Cruz Arenhart sustentam que apesar da vedação legal, mesmo se transitado em julgado o ato judicial, será passível a utilização do MS com fulcro no direito fundamental de acesso à justiça, desde que não haja via própria com a idônea garantia de que seus efeitos – em manifesto abuso ou ilegalidade – possam ser ali obstados).

Mandado de segurança e teoria do fato consumado: “Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo (conclusão do curso e obtenção do diploma), por intermédio do mandado de segurança concedido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem firmado-se no sentido de aplicar a teoria do fato consumado” (AgRg no REsp 1465543 / SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, unânime, DJe 16/09/2014).

Mas esse entendimento não tem sido aplicado em sede de posse em cargo público: “Não há falar em aplicação da teoria do fato consumado nas hipóteses em que a participação do candidato no concurso foi autorizada por medida judicial precária. Precedentes do STJ” (AgRg nos EDcl no RMS 30094 / SC, 5ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, unânime, DJe 21/08/2014).

Possibilidade de desistência do mandado de segurança mesmo após a sentença favorável, segundo entendimento do STF (RE 669367/RJ, Tribunal Pleno, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, julgado em 02/05/2013, informativos n. 704 e 705).

Legitimidade da autoridade coatora para recorrer: A lei confere a autoridade coatora a legitimidade para interpor recurso (§ 2º art. 14), mas a jurisprudência tem restringido essa legitimidade às hipóteses em que a sentença concessiva da segurança tenha o condão de afetá-lo administrativamente, ainda que indiretamente (possível sanção disciplinar em razão de uma ilegalidade reconhecida no MS), caso em que atuará como terceiro prejudicado.

A OAB impetrou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 4403) contra o referido dispositivo legal. O PGR opinou pela improcedência de ação direta de inconstitucionalidade, entendendo que essa legitimidade recursal é constitucional, mas desde que a autoridade coatora esteja assistida por advogado, público ou particular. A referida ADI ainda não foi julgada.

Coisa julgada - A coisa julgada pode resultar da sentença concessiva ou denegatória da segurança, desde que a decisão haja apreciado o mérito da pretensão do impetrante e afirmado a existência ou a inexistência do direito a ser amparado.

Não faz coisa julgada, quanto ao mérito do pedido, a decisão que: a) apenas denega a segurança por incerto ou ilíquido o direito pleiteado; b) a que julga o impetrante carecedor do mandado e a que indefere desde logo a inicial por não ser caso de segurança ou por falta de requisitos processuais para a impetração.

Arguição de incidentes: É inadmissível, visto prescindir de prova pré-constituída, perícia para apurar falsidade documental, questões acerca da existência da relação jurídica processual (mas poderá haver incidente de falsidade se a autoridade impetrada suscitar a falsidade de documento juntado pelo impetrante – posição sustentada por). Luiz Guilherme Marinoni & Sérgio Cruz Arenhart.

Alteração do pedido ou dos fundamentos: Não é admitido no mandado de segurança (art. , pois o que se aprecia no writ não são os fatos, mas a ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora, pois, se estiverem em jogo os fatos, em si, a autoridade coatora poderia repeli-los e beneficiar-se na sua defesa, já que ao impetrante é vedado contra-argumentar nas informações prestadas pela autoridade coatora.

Valor da causa: À semelhança das demais causas civis, o Mandado de Segurança exige o arbitramento do valor da causa, cujo montante deve corresponder ao do ato impugnado, quando for susceptível de quantificação, ou, caso negativo, este deve ser estimado.

Descumprimento de decisão em mandado de segurança e crime de desobediência: “Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis”. Mas na hipótese de descumprimento da decisão judicial, deve o juiz remeter cópia dos autos ao Ministério Público para promover a apuração da conduta e, se for o caso, a responsabilização criminal do agente que descumpriu a ordem.

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

A própria Constituição Federal previu o mandado de segurança coletivo como garantia constitucional no art. 5º, LXX:

Art. 5º (...)

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

O dispositivo constitucional acima referido é repetido de maneira mais detalhada no art. 21 da Lei n. 12.016/2009: “O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”.

Diferença básica entre MS individual e coletivo: o MS coletivo é corporativo (protege grupos de pessoas), logo, há diferença em relação a legitimidade ativa para impetração de MS coletivo.

“...Em funcionamento há pelo menos um ano...”: Há doutrinadores que consideram esse requisito como exigível para todos os entes da alínea “b” e outros que entendem que esse requisito é exigível apenas para as associações, sendo esse o entendimento dominante. Além disso, tal requisito pode ser dispensado tendo em vista o direito a ser protegido (um direito relevante e urgente para proteger).

A Lei n. 12.016/2009 aplica-se tanto ao MS individual quanto ao coletivo.

Nos termos 21, I e II, da da Lei n. 12.016/2009, os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser coletivos, assim entendidos, para efeito desta lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica ou individuais homogêneos, entendidos como os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.

A sentença proferida no mandado de segurança coletivo tem efeitos ultra partes: a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (art. 22).

No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas (art. 22, § 2º).

O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva (art. 22, § 1º).

1Ato composto é o ato administrativo formado pela manifestação de vontade de órgãos diversos.

2Segundo Hely Lopes Meirelles, Ato administrativo complexo é o ato que resulta da "vontade de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exequível. (...) O ato composto distingue-se do complexo porque este só se forma com a conjugação de vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela manifestação de vontade de um único órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade" (Meirelles, 2007, p. 173).