Notas de aula: A Jurisdição Constitucional no Brasil

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

A expressão “Jurisdição constitucional” é muito ampla. Na verdade, significa duas coisas bem definidas, espécies desse gênero. Uma é o controle de constitucionalidade. Outra é sob a perspectiva da interpretação e aplicação da constituição em geral.

É preciso contextualizar o momento contemporâneo do direito constitucional brasileiro. Nós precisamos, nos últimos anos, nos ajustar a um conjunto de transformações que assinalaram a prática do direito contemporâneo. Algumas foram mais antigas em algumas partes do mundo, mas chegaram no Brasil nas últimas décadas.

A primeira delas, é que o momento contemporâneo indica a superação de um formalismo jurídico. Era uma visão do direito tradicional praticada em alguns espaços que se fundava em duas premissas filosóficas e ideológicas. A primeira era de que a lei era uma expressão da razão, trazendo em si uma justiça imanente. Em segundo lugar, que o papel do juiz era de revelar, aplicar, nos casos concretos, a solução dos problemas que já estava pré pronta no ordenamento jurídico, na lei.

Para bem ou para mal, a vida já não é mais assim. A lei, a norma jurídica e mesmo a Constituição, já não traz em si soluções pré prontas e, consequentemente, o juiz já não é mais o profissional que desempenha uma função técnica de conhecimento. Em muitas situações, o juiz é co-participante do processo de criação do direito.

A segunda transformação diz respeito ao advento de uma nova cultura que tem sido chamada de pós-positivista. O positivismo jurídico foi a filosofia do direito na maior parte do século XX e pretendeu fazer com que todo o direito coubesse integralmente dentro da lei. O pós-positivismo promove uma certa reaproximação entre o direito e a moral e traz para o centro do sistema jurídico a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais.

A verdade é que em universo em que as condições para os problemas jurídicos já não estão mais pré prontas na norma, é preciso buscá-la em outros lugares, muitas vezes na filosofia moral e na filosofia política. Por isso o direito contemporâneo aproximou-se da filosofia moral e os valores morais ingressam, normalmente, pela porta larga dos princípios constitucionais.

Nós viemos uma fase pós-positivista, em que a lei não é desimportante – pois a lei é um instrumento importante da despersonalização do poder – mas o direito não cabe integralmente na lei e muitas vezes é preciso buscar a justiça e a legitimidade democrática fora do alcance da lei.

A terceira grande transformação do direito no mundo contemporâneo foi a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico. Há anos atrás, os estudantes de direito e os professores mais antigos de hoje foram educados numa cultura em que o centro do sistema jurídica estava no bom e velho Código Civil, em que o direito comum era o direito civil. Na verdade, todos os grandes pressupostos do direito, toda a dogmática jurídica ao longo do século 19, sobre os pressupostos do direito civil, a começar por um dos grandes sistematizadores que foi Savigny. Portanto, o direito herdeiro da tradição romana era construído sobre bases privativas, nas quais os grandes protagonistas eram o proprietário e o contratante. No século XX, esse direito que era privado começa a se publicizar.

Progressivamente, vão sendo introduzidas as normas de ordem pública, que não podem ser afastadas pela vontade das partes, como as normas que protegem o trabalhador, depois as normas que protegem o locatário, depois as normas que protegem o consumidor, e portanto o direito privado passa a ter uma dose de publicização. No final do século XX, há um movimento maior, que é a passagem da a Constituição para o centro do sistema jurídico, chamado constitucionalização do direito.

Constitucionalização do direito, no Brasil, não significa apenas que há na Constituição normas que pertencem a outros ramos jurídicos. Não é a vinda do direito infraconstitucional para a constituição. É a ida da Constituição para outros ramos do direito, mudando o sentido e o alcance de suas normas. É por isso que hoje em dia se fala em constitucionalização do direito civil, do direito administrativo, do direito penal. É a leitura de todo o direito à luz da Constituição. Ocorreu uma revolução copernicana, fenômeno que no Brasil não tem nem 30 anos, mas que introduziu uma revolução na jurisprudência e, consequentemente, na advocacia em geral.

O constitucionalismo democrático, em última análise, foi a ideologia vitoriosa do século XX: poder limitado, centralidade dos direito fundamentais, justiça material, tolerância, igualdade e, quem sabe, até felicidade.

Em quase todos os países do mundo democrático nas últimas décadas que se seguiram a segunda guerra mundial, houve uma vertiginosa ascensão do Poder Judiciário, deixando de ser um departamento técnico especializado e passa a ser verdadeiramente um poder político e que de certa forma disputa espaço com outros poderes. Há algumas causas mundiais para essa ascensão.

A primeira delas é que o mundo saiu do cataclismo da segunda guerra mundial com a compreensão de que para proteger a democracia e os direitos fundamentais era importante a existência de um Poder Judiciário independente e capaz de fazer valer a Constituição e as leis contra o arbítrio e, quando necessário, contra a vontade das maiorias. Por essa razão, depois da segunda guerra mundial, criam-se tribunais constitucionais sucessivamente em diferentes países, a começar pela Alemanha, com impacto que isso teve sobre todos os países que sofrem a influência do direito europeu continental. O direito americano é uma outra narrativa. Até o segundo pós guerra, os Estados Unidos tinham pouca relevância e repercussão sobre o modo como se pensava e praticava o direito no Brasil. A ascensão da influência americana começa depois do pós guerra e se intensifica ao final do século XX.

A segunda razão para um certo protagonismo do Judiciário no mundo contemporâneo, se deve ao fato de que na vida moderna há algumas decisões políticas que são altamente divisivas da sociedade. Moralmente divisivas. Os parlamentos, porque dependem de voto, muitas vezes não conseguem resolver os problemas. Questões como o aborto, uniões homoafetivas, em toda parte do mundo, acabam tendo o Poder Judiciário como seu protagonista, porque no seu processo legislativo majoritário não se forma os consenso necessários, as maiorias necessárias, para solucionar estes problemas. Até porque quem tem voto, tem um certo custo político ao tomar determinadas decisões e preferem não tomá-las, de modo que o Judiciário teve que ocupar certos espaços onde o processo político majoritário não foi capaz de produzir resultados.

Em terceiro lugar – e esse também não é um fenômeno puramente brasileiro – há uma expansão do Poder Judiciário na mesma medida em que há uma certa perda de prestígio institucional do legislativo. A democracia representativa vive dificuldades em toda parte do mundo. Os parlamentos estão sob questão quanto a sua legitimidade, credibilidade e funcionalidade em diferentes países e também no Brasil. A ascensão do Judiciário se dá no contexto de um certo descrédito da representação política em geral.

A esses fenômenos que são mundiais, a judicialização no Brasil agrega dois componentes muito visíveis. O primeiro deles é que a Constituição brasileira de 1988 é excessivamente abrangente. Trata de muitos temas e de maneira excessivamente detalhada. Isso contribui para a judicialização porque, de certa forma, trazer uma matéria para a Constituição é retirá-la da Política e trazê-la para o Direito. O que está em uma Constituição vertida em norma, isto potencialmente gera pretensões judiciais a serem ajuizadas por pessoas que têm a pretensão de titularizar os mais diversos interesses.

Se a Constituição cuida do sistema tributário, previdenciário, regime jurídico da Administração Pública, de índios, de criança, de adolescentes, de idosos e até da sede do Colégio Pedro Segundo (art. 242, § 2º), evidentemente as pessoas veiculam pretensões com base nessas normas. Essa é uma razão tipicamente brasileira para a judicialização.

A isto se acresce o modelo de controle de constitucionalidade que vigora no Brasil, que combina o sistema difuso incidental do modelo americano e o modelo do controle concentrado abstrato do modelo europeu, de modo que no Brasil, todo juiz é um interprete da Constituição porque em qualquer questão, ele pode aplicar a Constituição e pode inclusive declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma norma no desempenho ordinário da sua função. Além disso, há no Brasil um conjunto de ações diretas que permitem que quase qualquer questão com um mínimo de relevância possa chegar diretamente ao Supremo. Via Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) ou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

Para complementar, no Brasil, o elenco de pessoas que podem propor as referidas ações é extremamente largo (Procurador Geral da República, Governadores de Estado, Presidente da República, mesa das Assembleias Legislativas, Confederações Sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, partidos políticos e a OAB).

São centenas de legitimados que podem alçar diretamente o STF, de modo que o interesse precisa ser de pouquíssima relevância para que não conseguir que pelo menos um desses legitimados se disponha a patrociná-lo perante o Supremo Tribunal Federal, de modo que muitas questões se judicializam e se politizam mais rapidamente porque já começam no âmbito do STF.

Em quase toda parte do mundo, a Suprema Corte também exerce jurisdição recursal, de modo que uma questão antes de chegar lá, passou pelo primeiro grau de jurisdição, pelo segundo e aí chega ao Supremo, havendo portanto um debate e uma exposição maior sobre essa matéria. Algumas questões no Brasil, como por exemplo, a legitimidade das pesquisas de células tronco embrionárias, a lei foi aprovada e em 15 dias depois a lei já estava em discussão do STF. Esta é uma das discussões de temas moralmente complexos.

Portanto, não há de surpreender ninguém que exista hoje no STF uma grande quantidade de questões que são questões político-institucionais ou morais complexas. O STF decidiu nos últimos anos ser proibido o nepotismo no Poder Judiciário. Basicamente foi uma resolução do CNJ. A matéria chegou ao STF ao argumento de que seria necessária a lei para proibir, não cabendo fazê-lo por resolução, mas o STF decidiu que não era necessária a edição de lei para impedir o nepotismo, uma vez que a proibição poderia ser extraída diretamente dos princípios da moralidade e impessoalmente, previstos no art. 37 da Constituição. Foi uma decisão revolucionária que após gerou súmula vinculante para os três poderes da República. Trata-se de um salto qualitativo dado pela jurisprudência diante do emperramento da máquina legislativa.

Outras questões como a interrupção de gestação de fetos anencefálicos, igualmente porque não vinha legislação que cuidasse da matéria, o STF em algum momento passou a tratar disso diretamente. Também fez isso com relação às uniões homoafetivas. Não importa o que cada um pense a respeito ou deseje para si, sendo todos os pontos de vista respeitáveis, mas a homossexualidade é um fato da vida, as pessoas têm o direito de amar e o direito não pode fazer de conta que isso não está acontecendo. É preciso saber como se partilham os bens, se é necessário assinatura conjunta de documentos pelos parceiros, se pode ser dependente de plano de saúde, é preciso saber um conjunto de relações. De modo que se o legislativo não legislou, o STF em boa hora atuou para dizer que deve-se equiparar as uniões homoafetivas às uniões estáveis convencionais. Evidentemente que existem pessoas que não apoiam por razões filosóficas e religiosas, posição que merece respeito, tanto quanto o merece aqueles que entram em relações homoafetivas e têm o direito de verem tais uniões reconhecidas no seu afeto.

O STF decidiu sobre cotas raciais, fidelidade partidária, greve no serviço público, celulas-tronco embrionárias, em todas essas matérias o tipo de constituição que nos temos permitiu a judicialização, de modo que esta decorre do arranjo constitucional brasileiro, não sendo uma atitude deliberada do Poder Judiciário.

O que pode ser uma atitude deliberada não é a judicialização, é o ativismo judicial: chegando a questão ao Poder Judiciário, ele adotar uma postura expansiva, uma postura de elevar princípios constitucionais ou direitos fundamentais previstos na Constituição a situações que não foram especificamente contempladas. Foi o que o STF fez com relação às uniões homoafetivas e com a questão da interrupção da gestação de fetos anencefálicos. No caso das pesquisas de células-tronco não, essa não foi uma decisão criativa. Foi uma decisão auto contida, pois existia a lei, a lei é que autorizava. O que o STF fez foi confirmar a constitucionalidade da lei.

Talvez o que tenha subvertido a cultura jurídica tradicional e, de certa forma, ainda há uma quantidade de reação a este fenômeno que envolve a nova interpretação jurídica e a nova interpretação constitucional, que particularmente em matéria de interpretação da Constituição, tem modificado, de forma significativa, o modo de aplicação do Direito.

A interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica e, como tal, se socorre dos elementos tradicionais de interpretação jurídica aprendidos no primeiro semestre da faculdade de Direito: elemento gramatical, histórico, sistemático e teleológico. Interpretar a Constituição é interpretar uma norma jurídica e esses elementos continuam importantes como sempre foram.

Houve uma discussão no STF que envolvia precisamente a perda de mandato por parlamentar que tenha sido condenado criminalmente. O art. 55 da Constituição diz que perde o mandato o parlamentar que tenha sido condenado criminalmente. Em seguida, vem um parágrafo e diz: neste caso, a perda do mandato será decidida pela Câmara ou pelo Senado, em votação secreta, por maioria absoluta. É uma péssima norma. Não devia estar lá, pois a condenação criminal, pelo menos acima de um determinado grau de gravidade do delito, deveria ter esta consequência automática. Mas Constituição diz o contrário: cabe a Câmara ou ao Senado decidir por maioria absoluta em votação secreta.

Aí, surgiram duas interpretações: a interpretação perfeccionista, que procura fazer o que seria justo e lógico, que é automaticamente decretar a perda do mandato. Mas existe um texto constitucional, ao qual devemos alguma reverência. Não somos constituintes e no dia em que a constituição for aquilo que queremos que seja, independente do texto, cairemos em situação muito perigosa. De modo que, por que o texto é o limite para a interpretação e porque o texto constitucional dá expressamente a competência ao Congresso, contra o nosso entendimento pessoal e nossa vontade política, devemos seguir o texto constitucional.

Portanto, aquelas noções elementares do elemento gramatical na interpretação jurídica em geral valem também para o texto constitucional. Se está dito preto, não posso interpretar branco, por mais que o entenda correto.

Existia e continua existindo uma interpretação jurídica tradicional e princípios específicos de interpretação da constitucional: supremacia da Constituição, da presunção de constitucionalidade das leis, da interpretação conforme a Constituição, da unidade, da razoabilidade e da efetividade. Esse era o mundo ordinário.

O problema é que no mundo tradicional, a interpretação jurídica era feita basicamente por um raciocínio singelo e silogístico: a norma funcionava como premissa maior, o fato relevante como premissa menor e a sentença era a conclusão, produto do enquadramento dos fatos na norma.

A Constituição prevê que aos 70 anos, o servidor público passa para a inatividade. O servidor público completa 70 anos e impetra mandado de segurança para manter-se no serviço, pois se sente bem de saúde. O juiz não terá nenhuma dificuldade para denegar a ordem, pois a Constituição é claríssima no tema. Se o ex-presidente Lula, na época, tivesse requerido o registro eleitoral para um terceiro mandato consecutivo, o TSE não teria qualquer dificuldade em negá-lo, pois a Constituição é claríssima quanto a solução apontada, ou seja, permite-se a reeleição para um único mandato consecutivo. Esse é o raciocínio jurídico convencional fácil, que resolve os casos fáceis.

Acontece que nem sempre a questão é tão singela assim. A vida muitas vezes cria um outro tipo de situação. No fundo, a nova interpretação constitucional surge porque a vida ficou mais complicada, plural, diversificada. Um exemplo: a constituição passada previa uma única modalidade de família legítima, que era a do casamento, já a Constituição de 1988 previu três: a do casamento, a monoparental, a união estável e o STF já chancelou a união homoafetiva.

A vida se tornou surpreende e extravagante e evidentemente o Direito posto não é capaz de cobrir todas as situações. Mesmo as situações previstas geram colisões que dificultam a determinação de qual é a solução correta no caso concreto. Por exemplo, o cantor Roberto Carlos ingressou em juízo para procurar impedir a divulgação de uma biografia não autorizada, baseando-se no seu direito de privacidade e de imagem. O jornalista que publicou a obra alega em seu favor a liberdade de expressão e o direito de informação do público acerca de uma personalidade pública. Em cada um dos lados, direitos fundamentais. Como é que o juiz deste caso resolverá o problema pelo método tradicional de subsunção do fato à norma, se existem quatro normas colidentes que postulam incidência sobre a mesma hipótese? Ele não pode se socorrer da metodologia tradicional. O juiz terá que construir a solução argumentativamente. Naquele caso concreto, o direito será, ao menos em parte, produto de uma criação judicial.

Portanto, os casos difíceis são aqueles casos para os quais não existe uma norma ou para os quais existem muitas normas que postulam incidência. Procura-se sistematizar 3 grandes causas que fazem surgir os casos difíceis.

A primeira causa é produto de uma circunstância do Direito quando não da vida. A linguagem tem muitas ambiguidades. Além disso, o Direito se socorre muitas vezes de uma linguagem principiológica associada a direitos fundamentais cujo sentido ou alcance precisa ser determinado. Mesmo na rotina da vida, às vezes é preciso saber o que significa “servidor público”, o que significa “tributo”, o que exatamente significa “calamidade pública”, “interesse social”. O Direito tem muitas ambiguidades que decorrem da linguagem, e consequentemente, o juiz tem que construir o sentido. Em razão da vagueza da linguagem, surgem muitos casos onde é preciso saber se uma situação está ou não violando a dignidade da pessoa humana, a moralidade, a razoabilidade.

A própria vagueza da linguagem constitucional por vezes cria casos difíceis. Não só no Direito, mas em outros cenários a vagueza da linguagem pode criar situações difíceis. Um sujeito mais avançado em idade namorava uma moça nova e descolada, criou coragem e disse “Você gostaria de ser a mãe dos meus filhos?” a moça respondeu “depende, quantos filhos você tem?”, portanto, não estavam exatamente falando a mesma língua. Ou melhor, estavam, mas não estavam significando a mesma coisa. São as ambiguidades.

Em segundo lugar, existem os desacordos morais razoáveis. Num mundo contemporâneo, existem muitas situações em que pessoas esclarecidas e bem intencionadas vão pensar de maneira radicalmente diferente. Um dos casos emblemáticos nesse sentido é sobre pessoas que professam a religião Testemunhas de Jeová, as quais por convicção religiosa não admitem a transfusão de sangue. É um episódio relativamente recorrente em hospitais públicos, quando o médico considera que a transfusão de sangue é essencial para salvar a vida do paciente e este se recusa terminantemente a receber a transfusão de sangue. O hospital consulta a procuradoria e recebe um parecer no sentido de que deve salvar a vida da pessoa. Em outro caso idêntico, recebe um parecer no sentido de que a autonomia do paciente deve ser respeitada.

Essa é uma questão em que pessoas bem intencionadas e esclarecidas pensaram de forma diferente. Não existe norma sobre isso, mas o juiz terá que construir a solução, havendo grande perigo de perda da segurança jurídica, dada a dose importante de subjetividade na formulação da solução. Outros temas como eutanásia, suicídio assistido, a descriminalização de drogas leves. A questão de uniões homoafetivas, antes de chegar ao STF, tinha decisões judiciais para todos os gostos.

O fenômeno da pré-compreensão, que é um conceito jurídico que identifica o conjunto de elementos e de ideologias introjetados no intérprete faz muita diferença. O que cada um traz dentro de si faz muita diferença na interpretação em geral.

Para ilustrar: conta-se que o famoso jogador de futebol Mané Garrincha que foi a Roma jogar pela seleção brasileira. Após o jogo, foi levado em um city tour até o famoso Coliseu. Ele deu uma declaração “eu não sei porque falam tanto desse Coliseu. Ele é menor do que o Maracanã e precisa de uma reforma urgente”. Cada um vê a vida nos limites do seu próprio horizonte. Portanto, na fria objetividade dali, o Coliseu é menor que o Maracanã e de fato está em ruínas, porém, havia algumas outras informações que talvez pudessem ter modificado o julgamento do Mané Garrincha.

Por fim, existem as colisões de normas constitucionais. Além do exemplo típico do Roberto Carlos, acompanhou-se o debate sobre a construção de duas usinas hidrelétricas na Amazônia, havia ali uma contraposição de normas constitucionais. A posição do Governo de que é preciso incrementar o desenvolvimento nacional, que está previsto na Constituição, aumentando o potencial energético do país e a hidrelétrica é o modo mais limpo de energia que eu posso produzir. Do outro lado, os ambientalistas e populações locais dizendo que as usinas afetariam as populações ribeirinhas, o ecossistema, a fauna, a piscicultura e, portanto, se opunham a sua construção. Judicializada a questão, não é possível ao juiz dizer que os dois lados têm razão. Ele terá que produzir uma solução, tendo que argumentar porque ele optou por uma e não por outra.

Quando se tem uma democracia deliberativa, melhor argumento é aquele capaz de convencer “o auditório”.

O “auditório”, para um juiz de direito, é o seu tribunal. O “auditório” do tribunal de segundo grau, se a questão for constitucional, é o Supremo Tribunal Federal. E alguém poderia imaginar que como o STF dá a última palavra, ele seria o “auditório” de si mesmo. Seria triste se fosse assim. A maior solidão é bastar-se a si mesmo (Vinícius de Moraes). O auditório do Supremo é a sociedade brasileira, que precisa estar confortável, convencida de que aquela é a melhor solução para o caso concreto. Onde não haja uma norma pré pronta nem seja possível existir é que avulta a importância da harmonização jurídica, a capacidade de demonstrar racionalmente que aquela é a melhor solução para o caso concreto.

Na seara criminal, por exemplo, muitas vezes, a solução justa e adequada não é aquela que corresponde ao clamor público ou a determinadas exigências da sociedade. Mas esse é o papel contramajoritário. Claro que o Supremo, em geral, na medida do possível, deve estar alinhado com o pensamento da sociedade. Porém, é preciso não esquecer que em certos momentos, o papel do Judiciário é ser contramajoritário.

A sociedade muitas vezes move-se por paixões. O STF tem que se manter por uma razão pública. Portanto, em muitos momentos, a qualidade da decisão de um tribunal não poderá ser medida pela opinião pública, pois ela é volúvel. Quando o Min. Lewandoski votou pela constitucionalidade da Lei da Ficha limpa, foi aplaudido nas ruas. Já na Ação Penal n. 470 (Mensalão), quando votou da maneira que achava certo e que não correspondia ao clamor público, não podia nem sair na rua. Não devemos fazer nada pensando na opinião pública, devemos fazer pensando no que é certo.

Nas colisões de direitos fundamentais, deve-se fazer uma ponderação e, sempre que possível, produzindo a concordância prática dos dois interesses contrapostos, mas quando não for possível a harmonização, passa a ser uma escolha, havendo um lado derrotado. Quem ganha diz “uma bela interpretação da Constituição” e quem perde diz “mais uma vez estão invadindo o espaço da política”.

Muitas vezes, a melhor solução é a menos ruim. Um sujeito comprou um opala e vem descendo a ladeira em alta velocidade quando vem passando um enterro e viu que não ia conseguir parar, aí disse a si mesmo “Meu Deus do céu, vou mirar no caixão”. Esse é mais ou menos o juízo da ponderação. Não tem outro caminho, escolhe-se a solução menos ruim dentro das circunstâncias.

Concluindo, sobre a jurisdição constitucional, afetada pelo direito contemporâneo, com a expansão do Poder Judiciário, terá ele que ser proativo. Porém, ninguém dessa vida deve presumir demais de si mesmo. O Judiciário não deve querer ser mais do que pode ser. Não pode ter a pretensão de suprimir ou de ocupar o espaço da política. O Brasil precisa de uma reforma política para melhorar a política e não que faça o Judiciário tomar o seu lugar.

A vida da gente é um equilíbrio. Ninguém é bom demais, ninguém é bom sozinho, estamos sempre nos equilibrando. As vezes a gente pende um pouco para um lado, para o outro e segue em frente. Pode acontecer de a plateia pode achar que o equilibrista está voando. Não há problema, pois a vida é feita de algumas ilusões. Mas o equilibrista, ele tem que saber que está se equilibrando. Se achar que está voando, ele irá cair. E na vida real, não tem rede. Portanto, a jurisdição constitucional deve ser exercida da mesma maneira que a vida deve ser vivida: com valores, com determinação, um pouco de bom humor e com humildade.

* Escrevi este texto espelhando-me em palestra proferida pelo professor e ministro do STF Luís Roberto Barroso em agosto de 2013 no  Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB.