Notas de aula: Jurisdição Constitucional no direito comparado

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO DIREITO COMPARADO

Nesta parte da aula, trataremos do desenvolvimento do controle de constitucionalidade no direito comparado, fazendo uma análise como o modelo se desenvolveu nos Estados Unidos, como depois se desenvolveu no modelo Europeu e como se seguiram as adaptações desses dois modelos no mundo.

O primeiro modelo de controle de constitucionalidade – estamos a falar do controle JUDICIAL de constitucionalidade – é o modelo americana que, segundo alguns, constou da Constituição americana ou, segundo outros, que foi desenvolvido a partir de uma interpretação da própria Corte Suprema americana. A disputa, hoje, não tem nenhum significado, pois a partir do célebre caso Marbury vs Madison, passou-se a admitir o controle judicial de constitucionalidade, isto é, o juiz pode no caso concreto fazer a verificação sobre a constitucionalidade ou não da lei, a compatibilidade ou não da lei com a Constituição. 

O modelo americano é chamado de controle concreto ou controle incidental. Até como um elemento de controle da atividade política do juiz, o Judiciário, aqui, só pode se pronunciar em concreto. Havendo necessidade de que a lei tenha de ser aplicada em um caso concreto e existindo dúvida quanto a sua compatibilidade com a Constituição.

Suprema Corte dos Estados Unidos da América

A situação mais comum é aquela em que o juiz se depara com uma demanda em que temos como partes “A” e “B”. “A” diz ter um direito em face de “B” e se baseia na lei “L”. “B” diz que esse direito não pode ser exercido porque a lei “L” é inconstitucional. Portanto, para que o juiz decida essa controvérsia, é essencial que ele resolva a chamada controvérsia incidental que se coloca, um juízo incidental ou também chamado de prejudicial. É preciso que o juiz diga se a lei “L” é constitucional ou não para dizer se “B” tem razão.

Esse modelo passou a ser o grande modelo de controle de constitucionalidade atribuído a um célebre juiz da Suprema Corte americana chamado John Marshal. Ele é considerado o pai da judicial review, o pai do controle de constitucionalidade incidental. Esse modelo é chamado também de controle difuso de constitucionalidade (terminologia de Mauro Capeletti). Isto porque, em geral, quando se adota esse modelo, nós temos o reconhecimento de que qualquer juiz ou tribunal competente para dirimir uma dada controvérsia jurídica o será também para dirimir a questão constitucional. Logo, os juízes ou tribunais competentes para decidir uma dada controvérsia serão também competentes para dirimir a questão constitucional que se coloca. Esse é o referencial básico.

Esse modelo vai se contrapor ao modelo europeu, de perfil concentrado, onde haverá um órgão para resolver a controvérsia constitucional.

O modelo americano/incidental/difuso tem características que precisam ser explicitadas. Uma delas decorre do fato de que esse modelo se desenvolveu numa ambientação do direito comum – common law – a ideia do direito anglo saxão, o qual tem base forte na jurisprudência, em decisões tomadas caso a caso. As decisões dos tribunais vinculam as instâncias inferiores. O caráter vinculante da decisão é chamado pelos americanos e ingleses de “estare decisis” (do latim: a “ficar com as coisas decididas”). Nesse modelo, quando a Suprema Corte declara a inconstitucionalidade de uma lei, tal decisão não lhe retira a vigência, mas vincula as instâncias inferiores, que não mais poderão aplicar essa lei, não por força do sistema de controle de constitucionalidade, mas sim do stare decisis, da vinculação das instâncias inferiores às superiores.

Uma outra percepção do modelo americano diz respeito a necessidade de que interessados participem do processo de controle de constitucionalidade. Uma decisão em caso concreto, em princípio, teria apenas o efeito de resolver a controvérsia entre as partes. Mas, se aquela decisão tem efeito vinculante, evidente que aquela decisão de alguma forma vai afetar outros interesses e causas idênticas, as quais serão resolvidas de forma idêntica àquela primeira causa resolvida pela Suprema Corte.

Várias pessoas que têm processos idênticos àquele que está sendo discutido na Suprema Corte passam a se interessar pela participação naquele julgamento, porque vão dizer que a parte que levou esse caso a Suprema Corte não adotou todos os argumentos que existem. E porque estão interessadas em levar outros argumentos? Porque sabem que decidida a questão pela Suprema Corte, o destino de sua causa também estará, em princípio, selado, resolvido, por força do stare decisis.

E como fazem isso? Valendo-se de um instituto muito comum no direito americano e já incorporada ao direito brasileiro: a figura do amicus curiae. Se eu tenho uma causa idêntica àquela que será julgada pelo tribunal e tenho interesse em levar argumentos novos para ajudar o tribunal a refletir, eu tenho que me habilitar naquele processo na condição de amicus curiae. Ou as vezes pode-se desejar levar uma informação científica, ética, ou coisa do tipo, também é possível habilitar-se como amicus curiae. Há processos no STF que chegam a ter 70 habilitados como amicus curiae.

Se, inicialmente, nesse processo inter partes, porque tantos interessados se habilitam nesse processo? Se a decisão da Suprema Corte não é dotada apenas de efeitos inter partes, é natural que todas as pessoas que possam ser afetadas por essa decisão busquem esclarecer, fundamentar, provocar a Suprema Corte para que ela se pronuncie sobre esse tema, com a melhor argumentação possível, pois sabem que depois da decisão, será extremamente difícil rever a orientação dada pela Suprema Corte. Se não habilitarem-se, podem, como se costuma dizer em tom de brincadeira, ter perdido seu processo com o pescoço alheio.

Assim, apesar de aprendermos que o sistema de controle de constitucionalidade americano decide à luz do caso concreto, essa característica de alguma forma se esvai, pois a Suprema Corte acaba apreciando aspectos diversos daquela situação concreta.

Outra figura muito comum ao processo de controle de constitucionalidade americano é o chamado writ of certiorari. É um processo de admissibilidade do recurso que se baseia na ideia de relevância da questão constitucional ou da questão federal (a Suprema Corte americana também analisa direito federal) e a Corte pode então admitir ou rejeitar. Se ela rejeita, não há mais possibilidade de conhecimento daquela controvérsia. Se ela aceita, assegura a admissibilidade via writ of certiorari, ela poderá então conhecer da questão, pois a considerou relevante, bastando o voto de 4 juízes da Suprema Corte (dos nove) Corte americana para a admissão do writ of certiorari.

Após a admissão, a Suprema Corte passa a analisar a admissão de pedidos de outros interessados em habilitar-se como amicus curiae.

Nota-se que o processo constitucional americano vai ganhando uma conotação que de algum modo não guarda relação com um processo estritamente subjetivo. A verdade é que especialmente no âmbito da Suprema Corte, embora adstrito a resolução de um caso concreto, tem em vista resolver não apenas a controvérsia concreta, mas toda a temática que existe sobre aquela questão constitucional. Por isso, não são poucos os autores que dizem que o processo constitucional americano tem uma feição objetiva, pois se volta para resolver a polêmica de forma geral.

O writ of certiorari explica porque a Suprema Corte americana tem um universo tão pequeno de demandas, pois a Suprema Corte tende a selecionar um dado número de demandas por ano. Por isso choca quando lidamos com informações no sentido de que a Suprema Corte americana julgou, por exemplo, 100 casos por ano, enquanto que no Brasil, no mesmo ano, o STF julgou mais de 100 mil casos.

Por outro lado, é certo também que aquele caso selecionado é representativo de uma série de casos idênticos que não irão a Suprema Corte. Quando muito, aqueles interessados participarão do processo paradigma como amicus curiae.

Agora, tratemos do modelo que é hoje reconhecido como um contraponto ao modelo americano, que é chamado também de modelo europeu de controle de constitucionalidade ou, ainda, o modelo concentrado de controle de constitucionalidade. Alguns dizem modelo Kelseneano de controle de constitucionalidade ou, ainda, modelo austríaco de controle de constitucionalidade.

Diferente do que ocorre no sistema americano, no modelo europeu, vai se reconhecer a um tribunal apenas, o monopólio da censura. O juiz competente para a dirimir uma controvérsia judicial NÃO o será para dirimir a controvérsia constitucional, a qual terá que ser levada para a Corte Constitucional. Somente a Corte Constitucional tem a competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei.

Se o juiz, no processo concreto entender que uma lei é inconstitucional, ele suspende o processo e remete a indagação sobre a constitucionalidade da lei à Corte Constitucional. A referida corte dirá se a lei é ou não inconstitucional e, após, devolverá o caso para o juiz decidir a questão principal, vinculando-se a conclusão da Corte Constitucional quanto a inconstitucionalidade ou não da lei.

Perceba-se que o chamado modelo europeu de alguma forma traduz o mesmo pensamento dominante no sistema americano: há um juiz competente, a constituição é suprema, tem que ser aplicada, mas ele traz uma crítica ao modelo americano, porque nesse modelo, não é qualquer juiz ou tribunal competente para a declarar a inconstitucionalidade.

Esse modelo teve a primeira implementação na Áustria, graças a grande influência de Kelsen, grande defensor desse modelo.

Ao lado do processo de controle concreto, o modelo de controle concentrado o chamado processo de controle abstrato de normas. Alguns entes e órgãos (Governo provincial, Governo Central, minorias parlamentares) poderão provocar a Corte Constitucional, sem nenhuma razão específica, a fim de apreciar a constitucionalidade de uma lei.

Esses dois processos básicos vão dominar a cena de processo de controle concentrado de constitucionalidade. O modelo concreto, em que o juiz suspende o processo e a Corte Constitucional decide a questão constitucional, e o modelo abstrato, no qual a Corte é provocada por legitimados para decidir em abstrato a constitucionalidade de uma norma.

Quando chega, nos anos 50, o modelo alemão de controle de constitucionalidade, que vai se filiar ao modelo austríaco, surge um terceiro instrumento de controle de constitucionalidade que é o chamado recurso constitucional ou ação constitucional ou recurso de amparo (modelo espanhol), que vai permitir que o indivíduo possa alegar lesão a direitos fundamentais a partir de uma verificação por parte da lei. Só que nesse modelo, a alegação só se faz após exauridas todas as instâncias ordinárias. Esse instrumento é bastante utilizado para o controle de constitucionalidade de leis face dos direitos fundamentais.

Juízes da Corte Constitucional da Alemanha

Corte Constitucional da Alemanha

Se olharmos para o modelo europeu, na perspectiva da constituição alemã, talvez a mais completa hoje no sistema concentrado, temos o processo de controle concreto, o processo de controle abstrato e o recurso constitucional.

Esses dois modelos básicos referidos – americano e europeu – ganharam o mundo. Nós mesmos no Brasil vamos adotar inicialmente, a partir da Constituição de 1891, o modelo americano de controle de constitucionalidade ou controle incidental. Depois, demos passos no sentido de incorporar também características do modelo europeu, especialmente com as ações diretas. A américa do sul, de modo geral e inicialmente, adotou o modelo americano.

Já outros países como Espanha, Itália e Portugal adotaram o modelo de controle concentrado. 

Nos anos mais recentes, com a queda do muro de Berlim e a democratização dos países do leste europeu, temos um quadro com grande mudança. Muitos países que estavam submetidos à tutela da União Soviética agora tornam-se países independentes, perfilhando modelos políticos mais variados. Em geral, esses países perfilharam o modelo da Corte Constitucional. Se inicialmente eram poucas as cortes constitucionais, hoje são muitos os países dotados de cortes constitucionais: Polônia, Hungria, todos os países oriundos da antiga União Soviética. Inclusive na américa (Chile, Colômbia)

Desenvolveram-se também os modelos mistos, ou seja, que congregam elementos do sistema americano e europeu. Um dos mais famosos modelos mistos é o modelo português. A Constituição Portuguesa de 1911, que é a constituição que consagra a república em Portugal, vai adotar como instrumento de controle de constitucionalidade o modelo americano, por influência da doutrina brasileira emanada especialmente da pena de Rui Barbosa. A Constituição brasileira de 1891 foi muito estudada em Portugal a partir do trabalho de Rui Barbosa, que escreveu clássicos sobre o assunto e esses elementos vão ser incorporados em Portugal. De alguma forma, essa cultura substituiu, de modo que Portugal, agora, vai adotar uma corte constitucional, mantendo, porém, o controle concreto.

Supremo Tribunal de Justiça de Portugal

Outro modelo misto importante que merece ser estudado é o modelo brasileiro. É o modelo, no qual, inicialmente, nós tentamos reproduzir o sistema americano (do caso concreto).

A partir de 1934, começam a se desenhar, especialmente em razão das controvérsias federativas, as ações diretas. E, depois, chegamos ao controle abstrato.

Quando chegamos em 1988, acabamos por adotar um modelo que é misto: tem o controle concreto de índole americana e temos várias ações diretas por influência do modelo europeu (ADI, ADC e ADPF). Hoje, o Brasil se destaca entre os mais eminentes integrantes desta filiação mista.

Há modelos que tentam de alguma forma se especializar-se sem serem modelos puramente políticos de controle de constitucionalidade, como o modelo francês, que confere ao Conselho Constitucional a competência para fazer o controle preventivo de constitucionalidade, admitindo-se, também o controle repressivo de constitucionalidade, especialmente quando o tema envolve direitos fundamentais.

Em linhas gerais, são essas as considerações sobre a evolução ou os modelos de controle de constitucionalidade.

• Formação de dois blocos:
• a) modelo americano
• b) modelo europeu;
• Intermediação dos modelos mistos de controle de constitucionalidade
• a) modelo português
• b) modelo brasileiro
• Conselho Constitucional Francês.

*Escrevi o presente resumo tomando por base aula proferida pelo professor e Ministro do STF Gilmar Mendes no programa "Saber Direito" veiculado no TV Justiça.