Notas de aula: Evolução histórica do controle de constitucionalidade no Direito brasileiro.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO.

A rigor, nós só podemos falar em controle judicial de constitucionalidade no Brasil a partir da proclamação da República. Até vamos encontrar na Constituição Monárquica de 1824 algum elemento de controle de constitucionalidade, mas era um controle tipicamente político, exercido em parte pelo próprio parlamento e em parte pelo imperador, no exercício do Poder Moderador.

Já na chamada constituição provisória de 1890 e na constituição de 1891, esse controle de constitucionalidade será um controle tipicamente americano, de perfil incidental, concreto, tendo em vista o surgimento de uma necessidade específica de resolver uma controvérsia concreta com base em uma lei supostamente inconstitucional.

Uma série de incidentes são determinantes para a evolução do nosso modelo de controle de constitucionalidade.

A Constituição de 1891 havia uma exagerada ênfase no habeas corpus como instrumento de defesa dos direitos em geral e não apenas dos direitos de locomoção. Se criticava muito o uso ampliado do habeas corpus. Por outro lado, não havia outro instrumento constitucional específico para a proteção das liberdades em geral. Em 1926, é feita uma reforma constitucional que limita o âmbito de proteção do habeas corpus, dando-lhe a característica que conhecemos hoje: instrumento destinado a proteção da liberdade de ir e vir.

Depois dessa mudança, houve a sensação de que ficou uma lacuna decorrente da “amputação”, da limitação do habeas corpus, pois outros direitos fundamentais ficaram sem instrumentos específicos de proteção. Em 1934 essa lacuna é preenchida com o surgimento do mandado de segurança.

Outro incidente histórico no âmbito da República Velha diz respeito aos muitos abusos cometidos na vigência da Constituição 1891 na relação entre a União e os estados. Muitas vezes a União decretava intervenção federal nos estados sem que houvesse justificativa política e jurídica plausível para a esta prática. Dizia-se que nós tínhamos saído de um modelo centralizador que era o modelo imperial e continuávamos a viver num modelo formalmente descentralizado mas fortemente centralizado na prática, o que se dava com a via da intervenção.

Na reforma de 1926, pela primeira vez surge uma resposta a esta crítica, quando estabelecem os princípios constitucionais sensíveis, hoje constantes do art. 34, VII, da Constituição de 1988. Naquela reforma, estabeleceu-se que o presidente da República devia se ater, quanto a infringência aos princípios constitucionais que justificariam a intervenção federal, aquele elenco de princípios sensíveis. Foi uma primeira tentativa de retirar o subjetivismo exagerado que havia no ato de intervenção federal. Essa mudança depois vai deter efeitos sob a Constituição de 1934

A Constituição de 1891 traz a possibilidade de controle incidental de constitucionalidade, podendo o tema chegar ao STF por meio de recurso extraordinário ou em sede de habeas corpus.

A República Velha tem o seu termo com a revolução de 1930 e a institucionalização dessa reforma se dá com a Constituição de 1934. Algumas mudanças merecem destaque: mantém-se a ideia do controle judicial incidental de constitucionalidade, mas diferentemente do sistema americano, não temos no Brasil o stare decisis (efeito vinculante do precedente). Introjeta-se, então a comunicação ao Senado. O STF declara a inconstitucionalidade e comunica ao Senado que, querendo, determina a suspensão da execução da norma. Aquela época, havia determinados preconceitos em torno da ideia de eficácia erga omnes por parte do STF, por isso quis-se dar a um órgão político a função de suspender a eficácia da norma, a rigor uma função com características judiciais.

Outra novidade relevante: para declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais exige maioria absoluta (cláusula full bench). Veja, para declarar a constitucionalidade, não é necessária a maioria absoluta do tribunal, a própria turma pode fazê-lo, mas se a maioria da turma entende pela inconstitucionalidade, deve suspender o processo e remeter a questão para o órgão superior do tribunal (pleno ou órgão especial) e, após um juízo sobre a questão, o caso volta para a turma julgar.

A grande mudança de 1934 que de alguma forma vai contaminar o debate político até os nossos dias é a chamada ação direta, naquele momento muito associada a ideia da intervenção federal que já tinha dado ensejo àquela alteração, em 1926, dos chamados princípios sensíveis. Em 1934 surge uma exigência para a decretação de intervenção federal: a edição de LEI FEDERAL submetida a apreciação do Supremo, por iniciativa do Procurador Geral da República, indagando se havia um caso de constitucionalidade. Se o Supremo entendesse que a lei era constitucional, então o governo poderia executar a intervenção. Foi nesse contexto que surgiu a ação direta de inconstitucionalidade no Brasil. Não era propriamente uma ADI, mas uma ação visando declarar a constitucionalidade da lei de intervenção federal. Tudo girava em torno dos princípio sensíveis e a limitação de poder do governo de decretar a intervenção.

Outra novidade importante sobre a Constituição de 1934: com a redução do âmbito de alcance do habeas corpus, a CF de 1934 cria o mandado de segurança. É uma mudança importante, pois colmata a lacuna verificada após a reforma de 1926 e, também, porque a partir daí, nós passamos a ter vários instrumentos, mesmo no âmbito da Suprema Corte, para defender direitos fundamentais: habeas corpus, mandado de segurança, ms coletivo (agora com a CF 1988), habeas data e mandado de injunção.

A Constituição de 1934 é uma constituição com vida muito curta. Em 1937 ocorre um golpe e edita-se outra constituição. Muitos institutos concebidos na CF de 1934 certamente não foram usados pelas crises políticas que se sucediam na época.

A Constituição de 1937 era fortemente autoritária e, em alguns pontos, podemos dizer, até totalitária. Tinha a promessa de um parlamento que nunca se instalou. Prometia um plebiscito para referendá-la, o que nunca aconteceu. Regeu nossa vida institucional até 1945. A novidade é a previsão de um instituto muito singular que permite que uma decisão do STF declarando a inconstitucionalidade de uma lei seja revista pelo Parlamento, que pode confirmar ou cassar a decisão do Supremo. Era algo bastante radical. Essa norma vai ser aplicada em alguns casos, dando ao presidente da República um poder imenso, sendo um instituto que nunca mais foi reproduzido em nosso sistema constitucional. Um modelo ditatorial com grande limitação de todos os poderes, salvo o Executivo.

Encerrado esse ciclo ditatorial de 1937 a 1945, a Constituição de 1946 vai tentar resgatar alguns institutos da Constituição de 1934: o resgate da fórmula de suspensão da execução da norma pelo Senado, o resgate do habeas corpus e do mandado de segurança e o restabelecimento daquela fórmula quanto a competência dos tribunais para declarar a inconstitucionalidade por maioria absoluta.

A grande novidade da Constituição de 1946 é a introdução de uma nova ação direta: a representação de inconstitucionalidade pelo PGR contra lei ou ato normativo estadual que pudesse afrontar os princípios constitucionais sensíveis. O PGR, em 1946, exercia papel importante enquanto representante da União em juízo e enquanto chefe do Ministério Público. Aqui está o embrião da nossa ação direta de inconstitucionalidade. Essa representação foi pensada para se evitar a intervenção federal, fazendo com que o estado adotasse a orientação do STF. Essa ação foi utilizada amplamente e não raras vezes, o PGR encaminhava pedidos formulados por terceiros (as vezes o Ministro da Justiça) alegando que o estado-membro estava ofendendo princípios constitucionais sensíveis e, curiosamente, ele próprio exarava o parecer pela improcedência do pedido.

Foi essa prática que realmente fez como que avançássemos na consideração, no prestígio, na atenção a essa ação direta. Pensou-se, então, em ter um controle abstrato puro, em que lei estadual e federal seriam atacadas tendo como parâmetro não somente os princípios sensíveis, mas toda a Constituição. A Emenda Constitucional de 1965 cria a representação de inconstitucionalidade in abstrato, de modo que toda lei ou ato normativo federal ou estadual pode ser apreciado em abstrato tendo como parâmetro toda a Constituição Federal, sendo o legitimado para iniciar esse processo somente o PGR.

A Constituição de 1967 e 1969 vai incorporar todos os elementos da Constituição de 1946 e também a representação de inconstitucionalidade. Mas, sobre essa constituição, o Brasil vivenciou uma grave crise sobre a representação de inconstitucionalidade.

Quando no Governo Médici, em 1970, lança um decreto estabelecendo censura prévia sobre livros, jornais e periódicos, o MDB (Hoje PMDB) leva uma arguição de constitucionalidade ao PGR, dizendo que esse decreto é inconstitucional. O PGR, em razão do contexto político da época, arquiva o pedido. O MDB, então, vai levar ao Supremo uma Reclamação, dizendo que o PGR estava usurpando a competência do STF, se negando a levar a matéria e se arvorando na posição do juiz. O STF, por maioria, decidiu que o PGR não estaria obrigado a levar o pedido ao Supremo.

Esse é um caso difícil julgado em 1971. O ministro Adalto Lúcio Cardoso, que fora um dos responsáveis da revolução de 1964, vai protestar no tribunal, dizendo que a decisão não poderia ser tomada daquela forma. Diante da decisão da maioria, Adauto Lúcio Cardoso joga a toga sobre a cadeira e pede sua aposentadoria.

Em 1971, o STF julgou constitucional a lei da censura prévia (Decreto-lei nº 1.077), editada pelo Governo Médici. Vencido o Ministro Adauto Lúcio Cardoso manifestou sua indignada repulsa diante daquela decisão, despiu sua capa. atirou-a em sua curul e abandonou acintosamente o recinto. Todos os jornais, no dia seguinte, deram grande cobertura ao ocorrido, inédito na vida do STF. Evandro comenta que o gesto de Adauto foi teatral, mas diz que tal reação depende do temperamento de cada um. "A verdade, parece-me, é que a atitude do Ministro Adauto Lúcio Cardoso foi única, continua única, e provavelmente nunca se repetirá." Foi, assim, muito valioso o depoimento do Ministro Evandro Lins e Silva ao CPDOC, publicado com o título de O Salão dos passos perdidos. (RODRIGUES, Leda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1991, v. 1, p. 480)

Várias vezes esse tema voltou a apreciação do STF, que reiterou a tese de que o PGR não estaria obrigado a ajuizar a representação de constitucionalidade. Foi esse entendimento que fez com que o processo constituinte de 1988 nós produzíssemos esse modelo misto de controle de constitucionalidade.

Com a Constituição de 1988, mantemos o controle concreto incidental de normas, inclusive com papel do Senado na suspensão da execução da lei declarada inconstitucional, a representação interventiva, os remédios constitucionais ampliados (HC, HD, MS, MI) e, no controle abstrato apliou-se a legitimidade ativa (Presidente da República, Mesa da Câmara e Senado, Governadores Partidos Políticos com representação no Congresso, Confederações Sindicais em âmbito nacional, Associações em âmbito nacional, o Conselho Federal da OAB) para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, o que representa uma clara ruptura com a jurisprudência até então do STF.

Com a Constituição de 1988, ao lado do amplo controle incidental difuso, passamos a ter esta amplíssima ação direta que é a ADI prevista no art. 103 e todos os seus incisos, o que possibilidade que qualquer interessado legitimado leve ao STF a alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Os passos seguintes, a partir da EC n. 3, a criação da ação declaratória de constitucionalidade e, em tempos mais recentes, em 1999, disciplina-se a arguição de descumprimento de preceito fundamental ADPF, além da manutenção da representação de caráter interventivo, todas essas ações do modelo concentrado de controle de constitucionalidade.

Não são poucos os autores que apontam que nosso sistema, nesse período, caminhou para um perfil mais fortemente concentrado de constitucionalidade, ainda que mantido o modelo incidental. A partir da EC n. 45/2004, o controle incidental no STF passou por grandes mudanças, com a instituição da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, que de alguma forma lembra o instituto americano do writ of certiorari.

Além disso, a referida EC trouxe a súmula com caráter vinculante. Desde haja aprovação por 2/3 do tribunal, a decisão do STF em controle incidental passa a ter efeito vinculante. O STF hoje discute se a decisão que toma em caráter incidental já não deveria ter caráter vinculante, independente de comunicação ao Senado.

Não se pode deixar de destacar que muitas das questões que não chegavam ao STF em sede de controle concentrado, como o direito anterior a CF, agora estão chegando ao tribunal pela via da ADPF. A rigor, os dois sistemas (difuso e concentrado) estão muito mais complexos.

Em resumo:

• Inicialmente era um controle incidental puro;
• A partir de 1934: um tipo de ação direta voltada para intervenção federal; Ação direta abstrata, feita pelo PGR;
• 1988 – Modelo singular: controle amplo e incidental, inclusão do papel de revisão das decisões pelo STF; competências do STF para julgar vários tipos de ação direta.

Uma nova função do STF, que já não trata mais de direito federal (essa competência passou ao STJ), que passa agora a uma função de corte constitucional). 

* Escrevi esse texto tomando por base aula proferida pelo professor e ministro do STF Gilmar Mendes veiculada pelo programa "Saber Direito" do canal TV Justiça.