Notas de aula: Embargos infringentes

EMBARGOS INFRINGENTES (art. 530 a 534 do CPC)

Conceito: trata-se de recurso contra acórdão não unânime que reforma, em grau de apelação, a sentença de mérito ou contra acórdão não unânime que julga procedente ação rescisória. (art. 530 do CP)

Requisitos

4 requisitos cumulativos:

• Acórdão em apelação ou na ação rescisória;
• Que a apelação tenha apreciado sentença de mérito
• Que o tribunal, ao julgar apelação, tenha dado provimento ao recurso para reformar a sentença ou, no caso da rescisória, que a tenha julgado procedente.
• Decisão majoritária (há voto vencido)

O próprio tribunal que julgou o recurso de apelação julga os embargos infringentes (na verdade, a Câmara do Tribunal).

Nos embargos infringentes, requer-se a reforma do acórdão recorrido e a consequente manutenção da sentença.

Na ação rescisória, esse recurso é cabível toda vez que o tribunal julgar procedente o pedido, por decisão majoritária.

Prazo: 15 dias.

Interrompe o prazo para outros recursos.

Tem preparo (custas).

Importante: se a sentença de primeira instância foi terminativa, não cabem embargos infringentes. Porém, ainda que a sentença tenha sido terminativa, sendo o acórdão de apelação de mérito (ex: aplicação da teoria da causa madura, art. 515, § 3º, do CPC), se o apelo for provido por decisão majoritária, caberão embargos infringentes.

Importante2: o STJ tem entendido que certas matérias tratadas pelo CPC como motivo para extinção do feito sem resolução de mérito (ex: ilegitimidade de parte), podem constituir sentença de mérito para fins cabimento de embargos infringentes, em aplicação a teoria da asserção¹.

Importante3: não cabem embargos infringentes quando a apelação contra a sentença de mérito foi conhecida e provida para ANULAR a sentença ou para EXTINGUIR o feito sem resolução de mérito.

Importante4: no caso da ação rescisória, podem haver 2 capítulos no acórdão: a rescisão da sentença/acórdão (ius rescindens) e, eventualmente, o pedido de novo julgamento (ius rescisorium). Se o pedido formulado na ação rescisória for julgado procedente por maioria, caberá embargos infringentes contra qualquer dos capítulos decididos por maioria de votos.

Importante5: NÃO CABEM embargos infringentes contra acórdão que julgou apelação em mandado de segurança (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

Hipótese atípica de cabimento de embargos infringentes contra acórdão que apreciou agravo interno (construção doutrinária): caso a apelação tenha sido julgada monocraticamente pelo relator (art. 557 do CPC), desta decisão cabe agravo interno (também chamado de agravo regimental). Caso seja dado provimento a esse recurso, por maioria, para reformar a sentença de mérito, cabem embargos infringentes.

Hipótese atípica de cabimento de embargos infringentes contra acórdão que apreciou embargos de declaração interpostos em apelação ou ação rescisória: excepcionalmente é possível, desde que do julgamento dos embargos de declaração resulte a reforma, por maioria, de sentença de mérito ou procedência do pedido formulado na ação rescisória.

Hipótese atípica de cabimento de embargos infringentes contra acórdão que apreciou agravo de instrumento ou agravo retido: excepcionalmente é possível, desde que se trate de decisão interlocutória de mérito (ex: decisão interlocutória que exclui litisconsorte do feito ou que afasta a alegação de decadência/prescrição). Outros exemplos de decisões interlocutórias de mérito: liquidação de sentença (art. 475-H, CPC), decisão de impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-M, § 3º, CPC), decisão que decreta a falência (art. 100 da Lei de Falências). Também há decisão interlocutória de mérito quando o tribunal dá provimento ao agravo de instrumento para extinguir o processo com julgamento de mérito (ex: prescrição/decadência). Se majoritária a decisão, caberão embargos infringentes.

Cabem embargos infringentes contra acórdão que aprecia reexame necessário? Doutrina majoritária defende que sim, mas o STJ posicionou-se de forma contrária, nos termos da Súmula . 390: Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.

Se a decisão contiver vários capítulos, uns decididos de forma unânime e outros por maioria, apenas a parte não unânime poderá ser objeto dos embargos infringentes (art. 530 do CPC). A divergência se dá na parte dispositiva do acórdão, sendo irrelevante se há divergência de fundamentos quando a conclusão for unânime.

Divergência quantitativa e voto médio: se houver divergência quantitativa (os julgadores divergem entre si sobre o valor da condenação), o julgador deve proferir o voto médio, que será impugnado por meio dos embargos infringentes. Há duas formas de proferir o voto médio: a soma do valor dos três votos e divisão ou o voto do valor intermediário entre o maior e o menor. Em qualquer situação, o autor pedirá a prevalência do voto com maior valor e o réu, o voto com menor valor.

Importante: Divergência de fundamentação referente a causas de pedir que isoladamente podem fundamentar o pedido: aqui, quando cada causa de pedir tem aptidão de, sozinha, fundamentar o pedido, a divergência deve ser analisada à luz de cada uma delas, sendo irrelevante o resultado final, que inclusive pode ser unânime. O exemplo trazido por Daniel Amorim Assumpção Neves é bem didático para explicitação do fenômeno:

“Edilson alega erro, dolo e coação na celebração de contrato com Jussara e pede a sua rescisão, sendo o pedido julgado improcedente em razão de o juiz de primeiro grau ter afastado a existência dos três vícios do consentimento alegados por Edilson que, inconformado, ingressa com apelação. O relator entende que houve erro, mas não dolo nem coação, dando provimento à apelação interposta por Edilson. O revisor entende que houve dolo, mas não houve erro nem coação. O terceiro juiz entende que houve coação, mas que não houve erro ou dolo, também dando provimento ao recurso. O resultado final, portanto, é unânime, no acolhimento da apelação, mas analisada cada causa de pedir isoladamente, Edilson, o apelante, perdeu em todas elas por maioria de votos, sendo nesse caso cabível embargos infringentes por Jussara, a apelada, em que, se essas causas de pedir tivessem sido alegadas isoladamente, Jussara ganharia a demanda em qualquer situação, daí o cabimento dos embargos infringentes, ainda que o resultado tenha sido unânime.

Efeitos dos embargos infringentes:

• efeito translativo: o reconhecimento de matéria de ordem pública será admitido ao órgão julgador competente para o julgamento dos embargos infringentes, havendo controvérsia a respeito da abrangência desse efeito. Para parte da doutrina, no caso de embargos infringentes, o efeito translativo limita-se ao capítulo decidido por maioria de votos e devolvido ao tribunal pelos embargos infringentes. Para outra parte, o efeito translativo abrange todos os capítulos da decisão recorrida (mesmo os unânimes), pois não transitaram em julgado (o prazo para recurso extraordinário/especial só será iniciado depois do julgamento dos embargos infringentes). Há precedentes do STJ nesse sentido.
• Efeito devolutivo; devolve a todos os julgadores o conhecimento da matéria impugnada;
• Efeito suspensivo (sempre no caso de embargos infringentes contra acórdão que apreciou rescisória) e, de regra, contra acórdão que apreciou apelação, salvo quando a própria apelação não tiver efeito suspensivo da sentença de primeiro grau. Admite-se que o relator dos embargos defira o efeito suspensivo em analogia ao art. 558 do CPC.

Procedimento: tratando-se de acórdão passível de embargos infringentes, as partes serão intimadas para, querendo, interpor o recurso no prazo de 15 dias. Após esse prazo sem interposição do recurso, serão novamente intimadas, desta vez para, querendo, interpor recurso especial/extraordinário, que serão limitados a parcela do julgado decidida de forma unânime. Descabe a interposição simultânea de embargos infringentes e recurso especial/extraordinário, em homenagem ao princípio da unirecorribilidade (art. 498 do CPC). Prazo para contrarrazões aos embargos infringentes é de 15 dias.

O relator dos embargos infringentes deve fazer um juízo prévio de admissibilidade dos embargos (não confundir com decisão monocrática do art. 557 do CPC, aqui incabível): caso o juízo de admissibilidade seja negativo, cabe agravo interno (prazo de 5 dias) para o órgão colegiado competente para julgamento dos embargos. Caso haja juízo positivo de admissibilidade, será escolhido um novo relator para os embargos e a escolha recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior (art. 534 do CPC). No mais, segue-se o regimento interno de cada tribunal.

JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE O TEMA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. DESPROVIMENTO DEEMBARGOS INFRINGENTES EM EXECUÇÃO FISCAL.

É cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão que nega provimento aembargos infringentes para manter a extinção da execução fiscal de valor inferior a 50 ORTNs. O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar ou a evitar ilegalidades que acarretem violação de direito líquido e certo do impetrante. Trata-se de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público. Quando a ilegalidade deriva de ato judicial, não se admite o writ nos casos em que há recurso passível de impugnar a decisão combatida, a teor do que dispunha o art. 5º, II, da Lei n. 1.533/1951 e a Súm. n. 267/STF. Entretanto, não se deve atribuir caráter absoluto a essa vedação. A interpretação que melhor se coaduna com a finalidade da ação mandamental é a que admite a impetração sempre que não houver recurso útil a evitar ou reparar lesão a direito líquido e certo do impetrante. No caso, contra a decisão proferida nos embargos infringentes previstos no art. 34 da Lei n. 6.830/1980, apenas seria possível a interposição de recurso extraordinário, o qual se destina a apreciar violação dos dispositivos da Constituição Federal. Dessa forma, não havendo recurso passível de sanar a ilegalidade, devem ser mitigados os rigores da Súm. n. 267/STF para considerar cabível a ação mandamental. Precedentes citados: RMS 31.380-SP, DJe 16/6/2010; RMS 33.199-SP, DJe 16/3/2011, e RMS 35.136-SP, DJe 14/9/2011). RMS 31.681-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/10/2012.

Informativo nº 0502 Período: 13 a 24 de agosto de 2012.
Terceira Turma
EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA FORMALMENTE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO.
A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentença para extinguir a ação sem julgamento do mérito. Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito. Para a Min. Relatora, adotando a teoria da asserção, se, na análise das condições da ação, o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da controvérsia. Na hipótese, o juiz de primeiro grau se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, portanto depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. REsp 1.157.383-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012.

Informativo nº 0500 Período: 18 a 29 de junho de 2012.
Quarta Turma
EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO.
O interesse do apelado em opor embargos infringentes depende do provimento não unânime da apelação, com a necessária modificação do mérito da sentença, independentemente da fundamentação adotada no voto vencido. No caso, trata-se de ação para reparação de danos morais e materiais formulada pelas filhas de vítima de disparo de arma de fogo em shopping center. A sentença condenou a empresa ré ao pagamento de indenização por dano moral e fixou pensão mensal em favor das autoras, além dos honorários advocatícios. No julgamento das apelações, a sentença foi reformada para diminuir o valor da pensão (pedido formulado peloshopping center) e aumentar os honorários advocatícios (pedido das autoras). Após esse julgamento, foram interpostos recursos especiais por ambas as partes. Em julgamento monocrático, o recurso especial das autoras da ação não foi conhecido ao argumento de que a modificação do valor da pensão demandaria revolvimento de matéria de fato, inviável na instância especial (enunciado da Súm. n. 7/STJ). Já o recurso da empresa ré não foi conhecido por não ter exaurido a instância de origem (enunciado da Súm. n. 281/STF), pois não foram opostosembargos infringentes. A empresa opôs embargos de declaração da decisão monocrática de não conhecimento do recurso especial e estes foram recebidos pelo Min. Relator como agravo regimental, ao qual negava provimento. O Min. Marco Buzzi inaugurou a divergência ao argumento de que, no caso, não seriam cabíveis os embargos infringentes no tribunal de origem, pois o acórdão manteve a condenação fixada em primeiro grau, apesar de ter sido em padrões diferentes dos da sentença. O Min. ponderou que o cabimento dos embargos infringentes segundo o art. 530 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 10.352/2001, depende de julgamento colegiado que reforme o mérito da sentença. Asseverou, ainda, que o voto vencido não precisa ser idêntico à sentença, mas deve confirmar o seu resultado independentemente das razões utilizadas. Além desses pontos, o Min. Marco Buzzi aduziu que o eventual interesse recursal na oposição dosembargos infringentes sempre será do apelado, nunca do apelante, pois o manejo do referido recurso depende de provimento não unânime da apelação, nos moldes já mencionados. Dessa forma, sendo apelante a empresa e considerando o conteúdo do acórdão recorrido, não lhe seria exigível a oposição dos embargos infringentes antes da interposição do recurso especial. Com esses e outros fundamentos, a Turma, por maioria, deu provimento ao agravo regimental para desconstituir a decisão monocrática que não conheceu dos recursos especiais. Precedentes citados: REsp 1.284.035-MS, julgado em 12/6/2012, e REsp 869.997-RS, DJe 17/11/2008. EDcl no REsp 1.087.717-SP, Rel. originário Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel. para acórdão Min. Marco Buzzi, julgados em 19/6/2012.

Informativo nº 0498 Período: 21 de maio a 1º de junho de 2012.
Corte Especial
RECURSO REPETITIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
A Corte Especial, ao apreciar REsp submetido ao regime do art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que são cabíveis embargos infringentes quando o acórdão houver reformado, em grau de apelação e por maioria de votos, a sentença de mérito no tocante aos honorários advocatícios. No entendimento da maioria, o art. 530 do CPC condiciona o cabimento dosembargos infringentes a que exista sentença de mérito reformada por acórdão não unânime, e não que o objeto da divergência seja o próprio mérito tratado na sentença reformada. Sendo assim, o dispositivo não restringiu o cabimento do recurso apenas à questão de fundo ou à matéria central da lide, não podendo o aplicador do direito interpretar a norma a ponto de criar uma restrição nela não prevista. Ademais, o arbitramento dos honorários não é questão meramente processual, porque tem reflexos imediatos no direito substantivo da parte e de seu advogado. Portanto, os honorários advocatícios, não obstante disciplinados pelo direito processual, decorrem de pedido expresso ou implícito de uma parte contra o seu oponente no processo, portanto formam um capítulo de mérito da sentença, embora acessório e dependente.REsp 1.113.175-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 24/5/2012.

Informativo nº 0475 Período: 30 de maio a 3 de junho de 2011.
Quarta Turma
PREPARO. EMBARGOS INFRINGENTES. RITJ.
A Turma reafirmou a jurisprudência da Corte Especial de que há deserção dos embargos infringentes quando o preparo se dá em momento posterior à sua interposição, mesmo que à época o regimento interno do Tribunal de Justiça local (RITJ) tivesse outra previsão de prazo. Ressaltou o Min. Relator que não desconhece haver precedente deste Tribunal que, nesses casos, afasta a deserção, entretanto a Corte Especial pôs fim à divergência interna do STJ ao decidir que a demonstração do preparo dos embargos infringentes é feita no ato da interposição do recurso. Para o Min. Relator, mesmo se acolhida a tese do recorrente de que não houve a deserção, em se tratando de complementação de benefício de previdência privada, obrigação de trato sucessivo, a prescrição não atingiria o fundo de direito, mas só incide nas parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação. Ademais, explica, o art. 22 da Lei n. 6.435/1977, que vedou a utilização do salário mínimo para o reajustamento de benefício, tem aplicação imediata nos contratos, portanto correto o acórdão recorrido que reconheceu não haver direito adquirido. Precedentes citados: REsp 907.713-RN, DJe 1º/9/2008; EREsp 488.304-MA, DJe 4/8/2009; REsp 623.506-MA, DJe 23/3/2011; REsp 1.213.662-AC, DJe 3/2/2011; AgRg no REsp 1.106.593-MG, DJe 26/10/2009; AgRg no Ag 977.958-MG, DJe 22/6/2009; REsp 146.714-RS, DJ 22/3/1999; REsp 144.671-RJ, DJ 13/4/1998; REsp 3.006-RS, DJ 6/8/1990, e REsp 2.889-RS, DJ 18/2/1991. REsp 883.911-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/6/2011.

Informativo nº 0467 Período: 21 a 25 de março de 2011.
Quarta Turma
REDUÇÃO. INDENIZAÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES.
A Turma deu provimento ao recurso especial para considerar incabíveis os embargos infringentes opostos pelas recorridas e providos pelo tribunal a quo. Na espécie, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos na inicial pelo recorrente, condenando os recorridos ao pagamento de pensões vencidas e vincendas no percentual de 30% do salário do autor e indenização por danos morais. Dessa sentença, as duas partes apelaram e o TJ, por maioria, deu parcial provimento a ambos os recursos, determinando o pagamento de pensão integral, reduzindo o valor do dano moral e incluindo a indenização por dano estético. O voto vencido, no entanto, julgou totalmente improcedentes os pedidos iniciais, tese que prevaleceu com o provimento dos embargos infringentes. Segundo o Min. Relator, a Lei n. 10.352/2001, ao alterar o art. 530 do CPC, restringiu as hipóteses de cabimento dessesembargos, conforme ressaltado em sua própria exposição de motivos, exigindo que o acórdão não unânime reforme a decisão de mérito por maioria de votos. Contudo, salientou que, in casu, não obstante o tribunal a quo tenha reduzido o valor indenizatório fixado em primeira instância, tanto a sentença quanto o acórdão de apelação mantiveram a obrigação de indenizar, o que demonstra a ausência do requisito de admissibilidade referente à modificação da situação anterior. Apontou, ainda, precedente da Primeira Turma do STJ que, em citação da doutrina, asseverou serem cabíveis os embargos infringentes apenas quando, havendo divergência de votos, o voto divergente for no mesmo sentido do decisum anterior. Precedente citado: REsp 645.437-PR, DJ 30/5/2005. REsp 808.681-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/3/2011.

Informativo nº 0463 Período: 14 a 18 de fevereiro de 2011.
Quarta Turma
RESP. EDCL. EMBARGOS INFRINGENTES.
As partes interpuseram aclaratórios do acórdão das apelações, mas uma delas também ajuizou embargos infringentes. Julgados primeiramente os aclaratórios, a outra parte ajuizou REsp na pendência dos infringentes e não cuidou de ratificá-lo quando do posterior julgamento deles. Nesse contexto, a Turma entendeu rejeitar os EDcl aqui opostos contra a decisão que negou provimento ao AgRg e confirmou a jurisprudência de que, mesmo nessa hipótese, o REsp ajuizado antes do exaurimento da instância necessitaria ser ratificado para que se pudesse admiti-lo. Precedente citado: EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1.236.345-MT, DJe 1º/2/2011. EDcl no AgRg noAg 1.056.581-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 17/2/2011.

Informativo nº 0449 Período: 27 de setembro a 1º de outubro de 2010.
Terceira Turma
EMBARGOS INFRINGENTES. SENTENÇA TERMINATIVA. MÉRITO.
A recorrida ajuizou ação declaratória de inexistência de dívida, cancelamento de protesto e indenização por danos morais contra o banco recorrente e uma sociedade empresária. O juiz julgou parcialmente procedente a ação em relação à sociedade empresária, mas, quanto ao recorrente, julgou extinto o processo sem julgamento de mérito, diante da ilegitimidade de parte. O TJ deu provimento ao apelo da recorrida ao reconhecer a legitimidade da recorrente, contudo passou a analisar a existência de sua culpa, concluindo haver sua responsabilidade. Vêm daí os embargos infringentes, rejeitados pelo TJ ao fundamento de que não houve reforma do mérito da sentença proferida. Nesse contexto, vê-se que nem sempre é terminativo o acórdão que julga a apelação contra a sentença terminativa; pois, nos casos de extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267 do CPC), o tribunal pode julgar desde logo a lide se a causa tratar exclusivamente de questão de direito e estiver pronta para julgamento (art. 515, § 3º, do citadocodex). Assim, é possível o acórdão referente à apelação de sentença terminativa adentrar o mérito e produzir coisa julgada material, a impedir a repetição em juízo de mesma pretensão. Se o mérito é julgado somente pelo TJ, não há como aplicar o critério da dupla sucumbência (o vencido em julgamento não unânime de apelação não terá direito a embargos infringentes se é vencido também na sentença). Dessa forma, o regramento do art. 530 do referido código deve sofrer interpretação harmoniosa e sistemática com os outros artigos, especialmente com o § 3º do art. 515, a permitir a admissão de embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma a sentença terminativa e analisa o mérito da ação. Se o magistrado realizar cognição profunda sobre as alegações apresentadas na petição após esgotados os meios probatórios, é certo que terá, em verdade, proferido juízo sobre o mérito (teoria da asserção). Daí que se mostra sem influência a qualificação ou nomen iuris que se atribui ao julgado, seja na fundamentação seja na parte dispositiva, porque a natureza da sentença (de mérito ou processual) é definida por seu conteúdo. Na hipótese, quanto ao recorrente, entende-se como de mérito a sentença, o que propicia o cabimento dos embargos infringentes. Precedente citado: REsp 832.370-MG, DJ 13/8/2007. REsp 1.194.166-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/9/2010.

Informativo nº 0442 Período: 9 a 13 de agosto de 2010.
Primeira Turma
EMBARGOS INFRINGENTES. RESOLUÇÃO. MÉRITO.
A jurisprudência deste Superior Tribunal é pacífica no sentido de que são incabíveis embargos infringentes contra acórdãos não unânimes que extinguem o processo sem resolução do mérito (art. 530 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 10.352/2001). Precedentes citados: AgRg no Ag 1.215.900-SC, DJe 8/2/2010; REsp 1.071.264-SC, DJe 4/8/2009; REsp 1.074.824-SP, DJe 29/10/2008; REsp 503.073-MG, DJ 6/10/2003, e REsp 627.927-MG, DJ 21/6/2004. REsp 1.160.526-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 10/8/2010.

Informativo nº 0426 Período: 8 a 12 de março de 2010.
Quarta Turma
EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES.
Na origem, trata-se de ação rescisória que pleiteava a rescisão do acórdão atacado e, no novo julgamento da apelação em embargos de terceiros, que eles fossem julgados improcedentes para manter imóvel arrecadado na falência. Nesse contexto, a Turma conheceu de ambos os recursos e, na extensão, deu-lhes provimento para que os embargos infringentes opostos por ambos os recorrentes sejam parcialmente conhecidos no limite da divergência. Explica o Min. Relator que o limite cognitivo dos embargos infringentes, nos termos do art. 530 do CPC, é a divergência estabelecida pelo voto vencido. Por isso, as razões dos embargos devem-se limitar à divergência. Mas, se as razões do recurso ultrapassarem a divergência do voto vencido, por si só, isso não deve ensejar seu não conhecimento, senão na parte que ultrapassa o voto vencido, isto é, devem ser conhecidos parcialmente para que se proceda ao julgamento da parte que se harmoniza com a divergência. Por outro lado, esclarece que o art. 494 do CPC determina um julgamento bifásico da ação rescisória, sendo que somente o acolhimento da pretensão de rescisão viabiliza a fase posterior, tal como ocorreu na espécie. Precedentes citados: REsp 255.224-MG, DJ 21/3/2005, e REsp 55.352-PA, DJ 20/2/1995. REsp 615.201-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 9/3/2010.

Informativo nº 0418 Período: 30 de novembro a 4 de dezembro de 2009.
Corte Especial
EDCL. EMBARGOS INFRINGENTES.
Entende a doutrina que os embargos declaratórios, mesmo quando rejeitados, examinam o mérito da demanda e, como tal, havendo pronunciamento contrário à maioria, há uma pendência, uma tese jurídica que pode e deve ser reexaminada via embargos infringentes, sob pena de não se esgotar a instância. Daí a diferença que se deve fazer entre embargos não conhecidos, esses sim um nada jurídico, e embargos rejeitados, os quais correspondem a um provimento meritório negativo. O pressuposto maior do cabimento dos embargos infringentes é a existência de voto vencido em julgamento de apelação ou ação rescisória. Considerando-se os embargos de declaração, quando conhecidos, como integrativos do julgado principal, é inquestionável a necessidade de interposição dos infringentes quando há voto vencido por ocasião do julgamento dos aclaratórios, complementando-se, assim, o julgamento meritório da apelação. Com esse entendimento, a Corte Especial conheceu dos embargos e lhes deu provimento, para fazer prevalecer os votos vencidos no sentido de não conhecer do recurso especial por falta de esgotamento da instância ordinária. EREsp 512.399-PE, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 2/12/2009.

1 Para a teoria da asserção, as condições da ação devem ser analisadas com base apenas nas afirmações das partes; para esta teoria, não há que se falar em produção de provas para análise das condições da ação. Desta forma, se com o que foi alegado pelo autor, as condições estiverem presentes, posterior análise sobre sua veracidade será considerada decisão de mérito.