Notas de Aula - Teoria geral da prova

TEORIA GERAL DA PROVA

3 Acepções da palavra “prova”

→ Fonte de prova (tudo aquilo que pode extrair prova: pessoas, coisas, fenômenos ex: cheiro, erosão, luar, hematoma etc);

→ Meio de prova (modo como se introduz prova em um processo: testemunhal, documental, pericial, depoimento da parte).Obs.: a testemunha é FONTE DE PROVA mas não é MEIO DE PROVA. É o testemunho o meio de prova. A testemunha é a fonte.

→ Prova como resultado (convencimento a que chega o juiz. A conclusão a que se chega. O resultado da convicção na mente do juiz). Acepção subjetiva.

Duas normas fundamentais:

Princípio da atipicidade dos meios de prova (art. 332 do CPC/1973). Qualquer meio de prova, mesmo não previsto em lei, é válido, desde que não seja expressamente proibido. 

No novo CPC, é previsto expressamente no art. 369: "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

Ex: prova emprestada (não está previsto em lei, nem vedado).

A prova emprestada é admissível DESDE QUE:

* não seja possível a repetição da prova OU que a produção seja muito onerosa;

* seja observado o contraditório (a prova foi produzida com a participação daquele contra quem quero usar a prova). Inclusive a intercepção telefônica no processo penal é possível de utilização como prova emprestada no processo civil.

Princípio da vedação da utilização de provas ilícitas: Meio de prova ilícito é meio de prova que de alguma maneira viola alguma norma jurídica.

Dimensão constitucional do direito à prova: o direito à prova decorre direitamente do contraditório (faz parte de seu conteúdo).

1a Dimensão: o direito de produzir a prova (para que a parte possa buscar a proteção de seus interesses. 

2a Dimensão: o direito de participar da produção da prova. Ex: direito das partes de ser informadas da data e local em que a perícia será feita, para que possam fiscalizar a produção da prova. 

3a Dimensão: o direito de se manifestar sobre a prova produzida: 

4a Dimensão: o direito à valoração da prova (direito das partes de exigir que a prova produzida seja valorada pelo juiz, ou seja, dizer qual é o valor que ele atribui a prova).

Obs.: atualmente, dá-se importância muito grande ao direito de produzir a prova. Muitos defendem que o direito à produção da prova pode ser um processo autônomo (o novo CPC prevê essa ação no art. 381, §5º)). Fala-se, então, em ação probatória autônoma (ação de obtenção antecipada da prova).

Aquisição processual da prova: a prova produzida pertence ao processo, pouco importando quem a produziu. Não é expressamente previsto no CPC/1973, mas amplamente admitido e previsto no novo CPC, art. 371: "O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento."

Poder instrutório do Juiz: no Brasil, o juiz tem poder instrutório. Pode produzir provas de ofício (art. 130 do CPC, art. 370, novo CPC). É um poder paralelo ao das partes. O juiz NÃO precisa esperar a inércia das partes para produzir provas. Pode fazer isso independente do comportamento das partes.

No processo penal, há grande discussão sobre o poder instrutório do juiz, mas no processo civil, atualmente essa discussão não existe mais no Brasil. Não importem para o processo civil essa discussão hoje existente no processo penal.

Relação entre prova e verdade: o nosso sistema determina que o juiz busque a verdade. Mas essa busca da verdade não é eterna. Será que a prova serve para revelar a verdade? Qual a verdade que se busca revelar com a produção da prova? Tradicionalmente a doutrina dividia a verdade em duas: verdade real (o que de fato aconteceu) e a verdade formal (verdade construída pelas partes. A verdade dos autos). Se disse que o processo civil se contentava com a verdade formal e o processo penal seria o da verdade real. Hoje, essa divisão está SUPERADA.

Nem sequer no processo penal a verdade real se mantém (o exemplo disso é a possibilidade da transação penal). 

O objeto é resolver o problema. Se o juiz tem poderes instrutórios no processo civil, é óbvio que o processo civil não se contenta com a verdade formal.

A verdade real sequer existe. É uma ideia inalcançável. Tudo o que a gente sabe sobre o passado a gente sabe porque alguém nos contou, seja escrita, seja oralmente. Quem conta o que viu, conta de acordo com o modo como ele vê as coisas. Se colocarmos dois pintores diante de um mesmo pôr do sol, o quadro sairá segundo o modo de ver de cada um. A verdade é construída de acordo com o convencimento (individual e coletivo). Nos sistemas tirânicos, a verdade é construída apenas por um ou poucos. Num sistema democrático, a verdade é construída coletivamente. O segredo da verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem estórias. Prevalece a versão mais bem contada e mais bem provada.

A verdade que se busca no processo civil é a verdade possível. A verdade que pode ser construída licitamente.

O que se busca provar? A prova recai sobre as alegações DE FATO. Qualquer fato, jurídico (ex: existência de um contrato) ou não jurídico (ex: cor da camisa do sujeito), preenchidos 3 requisitos:

* Fato determinado (delimitado no tempo e no espaço);

* Fato controvertido;

* Fato relevante.

O fato negativo pode ser objeto de prova? Ex: sim, desde que seja um fato determinado. Ex: certidão negativa de débitos tributários. Certidão negativa de antecedentes criminais. O direito positivo pode ser objeto de prova? Direito municipal, estadual, consuetudinário e estrangeiro, se o juiz não souber nada a respeito deles, poderá convocar a parte interessada a produção de prova do teor e da vigência dele. O Direito Federal independe de prova (iura novit curia). Art. 337 CPC/1973 e art. 376 do novo CPC:

Art. 334 do CPC/1973 e 374 do novo CPC: não dependem de prova:

* os fatos notórios (conhecimento de todos em uma dada comunidade em um dado momento histórico); Ex: queda das torres gêmeas nos EUA. Dilma é a presidente do Brasil, etc.

* Fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária (a confissão dispensa, pois torna o fato incontroverso). É expressa. Exige poderes especiais. É um ato jurídico em sentido estrito;

* Fatos admitidos (conduta tácita) por uma parte. É tácita. NÃO exige poderes especiais. É um ato-fato;

* Fatos em cujo favor limita a presunção legal de existência ou de veracidade.

Duas formas de presunção legal: absoluta (iure et de jure. Ex: quem compra um imóvel em cuja matrícula tenha sido averbada uma penhora, presume-se ciente da penhora. Art. 659, § 4º, CPC. Quem se casa autorizou o cônjuge a contrair dívidas para a economia doméstica e ambos respondem por essas dívidas ) e relativa (juris tantum: admite prova em contrário. Ex: presunção de veracidade da declaração de pobreza. Presunção de maternidade/parternidade decorrente da recusa a se submeter a exame de DNA).

Sistemas de apreciação da prova pelo juiz: 

Sistema da convicção livre: o juiz era livre para valorar as provas e podia decidir de acordo com sua convicção íntima. Esse sistema foi praticamente abolido, embora haja resquício (tribunal do júri). 

Sistema da prova legal ou tarifada: o juiz não pode valorar as provas. Elas têm o valor que a lei determinar. É o legislador quem valora as provas. Não vige mais no Brasil (salvo alguns resquícios). 

Sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado: o juiz poderá valorar as provas livremente, mas deve observar uma série de garantias. É o livre convencimento com limitações. As provas não têm um valor pré-definido, mas ele deve observar uma série de garantias (art. 131 do CPC/1973 e 370 do novo CPC). A motivação tem que existir e tem que ser racional. O juiz não pode decidir com base em critérios de fé religiosa. 

O livre convencimento não pode contrariar as regras da experiência (ex: a duração da gravidez da mulher é de no máximo nove meses). A máxima da experiência é uma regra que se constrói a partir da observação do que de ordinário acontece. São produto da cultura humana.

As máximas da experiência também têm outras utilidades: ajudam o juiz na hora de concretizar conceitos jurídicos indeterminados (ex: preço vil); auxiliam o juiz a constrastar as provas (ex: a testemunha suava muito e gaguejava quando falava. Já outra testemunha era mais firme e não titubeava); também auxiliam o juiz a formular.

Presunções judiciais (também chamadas de presunções simples): são presunções feitas pelo juiz no caso concreto. É o resultado de uma operação lógica feita pelo juiz. Presumir é ter por provado determinado fato. É feita através do silogismo (premissa maior + premissa menor = conclusão): a premissa maior é a máxima da experiência. A premissa menor é o indício). Indício: é um fato que se liga/relaciona com outro fato. Provado o indício, presume-se que o outro fato ocorreu. O indício INDICA, APONTA esse outro fato. Ex: marca de batom na cueca é um indício de traquinagem. É um indício forte que uma vez provado, se pode presumir, ter por ocorrida a traquinagem. Ex: a morte de filho indica sofrimento dos pais. Uma vez provada a morte do filho, pode-se presumir que os pais sofreram.

A presunção judicial NÃO é meio de prova. Já é o convencimento do juiz. É produzido a partir da prova de outro fato. O indício é uma prova INDIRETA. O indício prova um fato com a prova de outro. É híbrido. É a um só tempo meio de prova e objeto de prova, pois ele é um fato.

O indício é uma prova INDIRETA. O indício prova um fato com a prova de outro. É híbrido. É a um só tempo meio de prova e objeto de prova, pois ele é um fato.

Obs.: dano moral se prova por indício. Eu presumo o dano moral a partir de indícios (ex: morte de filho, inscrição no serasa, dano estético). Se o dano moral se presume, é porque há um indício (reforçado pela regra da experiência.

Ônus da prova Dimensão subjetiva: é uma norma que orienta como as partes devem se comportar no processo. As partes vão se comportar no processo, traçar suas estratégias de acordo com as regras do ônus da prova. Dimensão objetiva: é uma regra de julgamento que estabelece quem arcará com a falta de prova de determinado fato. As regras de ônus da prova determinam quem responde pela falta de prova. Não dizem quem tem de provar. Não determinam quem tem de provar. Determinam quem responde se NÃO houver prova.

Ter o ônus da prova não significa ter de produzir a prova, pois ela pode vir da outra parte ou mesmo do juiz. É irrelevante saber quem produziu a prova. Se vier a prova que me favorece, eu me desincumbi do ônus, mesmo que não tenha sido eu que a produzi.

É uma regra de aplicação subsidiária, pois o juiz só decide com base no ônus da prova se não houver possibilidade de produzir prova. Se ainda houver a possibilidade de produzir prova, deve o juiz determinar a prova de ofício. Art. 333 do CPC e 373 do novo CPC: o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do direito e ao réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

As partes podem convencionar de outra forma, DESDE QUE não recaia sobre direito indisponível OU não torne excessivamente onerosa ou difícil o exercício do direito. (art. 333, parágrafo único, CPC/1973 e art. 373, § 3º, novo CPC). 

É uma distribuição estática, mas há situações em que a prova do fato pode ser impossível ou excessivamente difícil. Nesses casos, surge a prova diabólica. Ex: a CF diz que aquele que não tem outro imóvel pode adquirir imóvel por usucapião especial. Como provar que não tem imóvel no mundo inteiro? É uma prova diabólica. Há casos em que a prova contraria é muito mais fácil. O acesso que a outra parte tem para provar que o qua outra está mentindo é muito mais simples do que o inverso. Nesses dois casos, exigir de quem afirma o fato o ônus da prova é muito brutal e fere a igualdade. Por isso a doutrina começou a defender uma teoria que prega a possibilidade de o juiz redistribuir o ônus da prova sempre que um desses dois pressupostos acontecer. 

É a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Se baseia nos princípios da igualdade e da adequação. Já há diversos precedentes judiciais aplicando essa teoria e no novo CPC ela é prevista no art. 373, § 1º: "Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído".

Mas se o juiz for redistribuir o ônus da prova, deve dar a outra parte a ciência prévia da redistribuição, sob pena de violar o princípio do contraditório. O STJ tem entendido dessa forma. Não é possível redistribuir o ônus da prova na sentença.

A redistribuição do ônus da prova não pode implicar na prova diabólica para a outra parte. É o que determina expressamente o art. 371, § 2º do novo CPC: "A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil."

Obs.: não confundir esse assunto (redistribuição do ônus da prova) com a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA prevista no CDC. É inversão dinâmica do ônus da prova nas causas de consumo só pode ser em favor do consumidor em caso de hipossuficiência ou verossimilhança.