Nota de aula: julgamento conforme o estado do processo

JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO.

Após o prazo para a resposta do réu, o processo é remetido ao juiz e dá-se início a uma nova fase do processo, chamada de fase de saneamento ou ordenamento do processo. Nesta fase, o juiz tomará, se for o caso, uma série de providências com o propósito de proferir uma decisão. As providências preliminares preparam o processo para uma decisão. Nesta fase, o juiz deixará o processo pronto, saneado, para que nele seja proferida uma decisão. Para que isso aconteça, ele toma algumas providências e, por isso, são chamadas de providências preliminares.

Na fase de saneamento há uma concentração dos atos de saneamento. É um momento dedicado apenas para isso, mas não quer dizer que só haja atos de saneamento nesse momento. Por exemplo: quando o juiz recebe a petição inicial, o juiz pode determinar seja o autor intimado a emendá-la. É um ato de sanemanento no início do processo. Existem atos de saneamento praticados no curso do processo.

O número de providências preliminares possíveis para o juiz tomar nessa fase é infinito. Variarão conforme a resposta do réu. Exemplo: o réu ofereceu denunciação da lide. A providência preliminar do juiz poderá ser a citação do denunciado. Exemplo: o réu oferece resposta com uma defesa indireta. A providência preliminar a ser adotada pelo juiz é intimar o autor para oferecimento de réplica. Exemplo: o réu foi citado por edital e ficou revel. Qual a providência preliminar? Nomear curador especial (art. 9º, II, CPC/1973, art. 72 do novo CPC). Exemplo: o réu aponta um defeito na petição inicial. A providência preliminar é intimar o autor a consertar o defeito, assinalando prazo para tanto, sob pena de extinção do feito sem julgamento de mérito.

Porém, há uma providência preliminar que é tão especial que é digna de um tratamento separado. Chama-se ação declaratória incidental.

Em toda decisão, temos uma questão principal e questões incidentes. A questão principal é o objeto da decisão, aquela que será resolvida no dispositivo da decisão (parte final). As questões incidentes são os pressupostos da decisão e serão resolvidas na fundamentação da decisão.

Um exemplo para deixar o tema mais didático. Questão principal: caso ou não caso? Questões incidentes: gosto ou não gosto da pessoa? Quero ou não quero tolher a minha liberdade? Estou a fim de acordar todo dia com aquela pessoa ao meu lado?

Em um processo, a questão principal é saber se será acolhido ou não o pedido formulado. As questões incidentes serão todas as questões que o juiz terá que examinar para saber se deve ou não acolher o pedido formulado. Essas observações são importantes, pois se a questão resolvida é uma questão incidente, não será abrangida pelos efeitos da coisa julgada.

A expressão “o juiz examinou a questão incidenter tantum”, bastante utilizada na praxe forense, significa examinar a questão como uma questão incidente. Se o juiz analisou a questão como principal, a expressão latina é principaliter tantum (estranhamente, essa expressão não é tão usada na praxe forense e, por isso mesmo, tem maior probabilidade de ser cobrada em exames de ordem e concursos públicos).

Uma mesma questão pode ser incidente em um processo e principal em outro. Não existem questões que sejam só principais ou só incidentais. A questão será incidental ou principal a depender do modo como entrou no processo. Exemplo: inconstitucionalidade de uma lei. Normalmente, é uma questão incidente, posta como um fundamento para a procedência ou improcedência do pedido, mas em ações do controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF) saber se a lei é constitucional ou não é a questão principal. Outro exemplo: a filiação. Em uma ação de alimentos, a filiação é uma questão incidente, um fundamento para a procedência ou improcedência do pedido. Mas, em uma ação de investigação de paternidade, é considerada a questão principal.

Em um processo, ou a questão é principal ou é incidente. Não há uma terceira categoria.

A doutrina alude ainda a questão prévia, que é uma questão que tem de ser resolvida antes de outra. Alguns autores usam como sinônimo questão subordinante. Ela subordina a solução da questão seguinte. Por exemplo: quero casar. A questão prévia: eu já sou casado? Pois se eu já sou casado, não posso casar novamente antes de me divorciar.

As questões prévias se dividem em questão preliminar e questão prejudicial. A questão preliminar é questão cuja solução pode impedir o exame da questão seguinte. Ela é uma espécie de obstáculo. O juiz deve enfrentá-la e, a depender do modo como ele a resolver, a questão seguinte nem examinada será. A doutrina usa como metáfora o sinal de trânsito (semáforo). A preliminar é como se fosse o semáforo: se der vermelho, você nem vai adiante, você não resolve a questão seguinte. Apenas se der verde, você irá adiante. Um exemplo é a alegação de incompetência do juízo. Se o juiz for incompetente, ele não examina o pedido.

A questão prejudicial é a questão prévia cuja solução pode definir o modo como você resolverá a questão seguinte. A resolução da questão prejudicial não tem o condão de impedir o exame da questão seguinte, apenas influencia o modo como ela será examinada. É como se questão prejudicial fosse uma placa de bifurcação, indicando dois ou mais caminhos possíveis. Exemplo: a filiação em relação ao direito à alimentos. Se não for filho, examina-se a questão seguinte para concluir que não há direito à alimentos.

Cuidado: é errado pensar que toda questão prejudicial é de mérito e toda questão preliminar é processual. Não existe essa relação.

A prescrição é uma questão de mérito mas, em relação as demais defesas oferecidas, é uma questão preliminar. Pois, se o juiz acolher a prescrição, não analisará as demais teses defensivas. Agora, em relação ao pedido, a prescrição é uma questão prejudicial, pois influenciará o modo da resolução da questão principal, sem contudo impedir o seu exame.

Uma questão prejudicial pode ser incidental ou principal. Há duas formas de uma questão prejudicial tornar-se principal. Ou isso é feito desde o início do processo, ou seja, já na petição inicial, o autor coloca a questão prejudicial como questão principal (Exemplo: ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos). Mas também é possível a questão prejudicial tornar-se principal ulteriormente, através da ação declaratória incidental (art. 325 e 470 do CPC/1973). É essa a sua finalidade: pedir a transformação da análise de uma questão prejudicial, que inicialmente seria analisada incidenter tantum, em questão principal, para que sua resolução seja abrangida pelos efeitos da coisa julgada.

Para que caiba ação declaratória incidental, é necessário um pressuposto: o réu tem de ter controvertido a questão prejudicial. O réu contestou e, na contestação, deve negar a questão prejudicial (ex: não sou pai). Se há negativa da prejudicial, o juiz, diante dessa negativa, intima o autor, que poderá, em 10 dias, pedir a declaração incidental. Se o autor fizer isso, estará agregando um novo pedido ao processo.

O Código de Processo Civil só fala em relação ao autor, mas o réu também pode propor ação declaratória incidental, segundo doutrina e jurisprudência dominantes, na forma de reconvenção.

O art. 469, III, do CPC fala que não faz coisa julgada a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo. Mas o art. 470 diz que faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial se a parte o requerer. Como a parte pode requerer? Ou no início do processo ou através da declaratória incidental.

No novo CPC o regramento é diferente, previsto no art. 503, § 1º tornando desnecessária a ação declaratória incidental para que a questão prejudicial fique abarcada pelos efeitos da coisa julgada, desde que presentes certos requisitos elencados no dispositivo: 

"Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia;

III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial."

Após as providências preliminares, o juiz profere uma decisão denominada julgamento conforme o estado do processo. É uma designação genérica. Qualquer decisão que o juiz tomar após as providências preliminares será chamada assim. Existem 7 variações do julgamento conforme o estado do processo:

A escolha de uma dessas 7 formas variará de acordo com as providências preliminares. Vamos examiná-las:

1ª – O juiz pode extinguir o processo em razão da prescrição ou decadência. Trata-se de extinção do processo com resolução do mérito (art. 269, IV, do CPC/1973, 487, II, novo CPC);

2ª – A extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267 do CPC, art. 485 do novo CPC). A doutrina tradicional denomina essa hipótese de decisão terminativa. Outros autores chamam de manifestação de crise do processo. Livros mais antigos ainda chamam de crise de instância. O art. 267 do CPC tem 10 incisos que devem ser examinados dividindo-os em grupos:

* Revogação: incisos II (processo parado há mais de 1 ano por inércia da parte), III (não cumprimento de diligências ou abandono do processo por mais de 30 dias) e VIII (quando o autor desistir da ação). Desistir do processo não é renunciar ao direito. A desistência é da apreciação do pedido. A desistência exige poder especial para o advogado.

O processo parado há mais de 1 ano por inércia das partes (art. 267, II, CPC/1973 e 485, II, novo CPC). Normalmente, o processo fica parado por negligência do juízo, não das partes. Antes de extinguir o processo por abandono, o juiz tem de intimar ambas as partes pessoalmente para em 48 horas tomarem uma providência.

O não cumprimento de diligências ou abandono do processo por mais de 30 dias, pelo autor (art. 267, III, CPC, art. 485, III, novo CPC ): já essa hipótese é muito comum. Também aqui deve ser feita a intimação pessoal prévia ao autor para tomar a providência. Esta hipótese que, causando a extinção do feito por 3 vezes, poderá gerar a perempção. Se o réu já apresentou resposta, a extinção por abandono depende de provocação do réu (pois não fosse exigível, o autor poderia burlar a necessidade de consentimento do réu para a desistência da ação abandonando o processo. Súmula n. 240 do STJ). A extinção em razão do abandono só poderá ocorrer quando o ato não praticado pelo autor for indispensável ao prosseguimento do processo. Exemplo: o autor deixa de pagar o perito. Não é caso de extinção do processo, mas apenas de não fazer a perícia. Exemplo: não indicou endereço do réu, não pagou custas. O abandono em ações coletivas também gera a sucessão processual.

A desistência (art. 267, VIII, CPC, art. 485, VIII, novo CPC) precisa ser homologada pelo juiz para produzir efeitos (art. 158, parágrafo único, CPC/1973 e art. 200, parágrafo único, novo CPC). Só pode ser apresentada até a apresentação da sentença, mas em MS o STF decidiu que pode haver desistência mesmo após a sentença favorável. Não confundir com a desistência do recurso, que obviamente só pode ocorrer depois da sentença. Se o réu apresentou resposta, a desistência depende da sua concordância, mas a discordância deve ser fundamentada, sob pena de ser abusiva, segundo o STJ. A desistência pode ser parcial. Não se admite desistência em ADI. Nas ações coletivas, a desistência gera uma sucessão processual e não a extinção do processo, salvo-se houver fundadas razões para a desistência, em razão da primazia do julgamento do mérito do processo coletivo. A Fazenda Pública somente pode concordar com a desistência do autor se o autor renunciar ao direito a que se funda a ação (art. 3º da Lei n. 9.469/97). Cuidado: desistência não se pede, se comunica. É tecnicamente errado requerer a desistência. O que se pede é a homologação da desistência para a produção de seus efeitos. Tudo isso aplica-se a desistência de pedido contraposto e também à da reconvenção;

* Invalidade ou inadmissibilidade: incisos I (indeferimento da inicial), IV (falta de pressuposto processual), V (coisa julgada, litispendência ou perempção), VI (carência de ação) e VII (convenção de arbitragem): o processo tem um defeito que compromete a sua validade. Não sendo corrigido o defeito, o processo foi extinto sem exame do mérito.

Cuidado: diz o art. 268 do CPC/1973 que a extinção do processo sem exame do mérito não impede a repropositura da ação, salvo o inciso V (coisa julgada, litispendência ou perempção). A tese de que a extinção do processo sem resolução de mérito autoriza a propositura da mesma ação tem exceção expressa na lei. Além disso, o STJ disse que a referência ao inciso V é exemplificativa, ou seja, a menção ao inciso V não esgota os casos em que não se permite a repropositura da ação e, para exemplificar, cita o inciso IX, pois trata-se de extinção do processo sem resolução de mérito onde não será possível a repropositura. As outras hipóteses de invalidade impedem a repropositura da ação. Se o juiz reconheceu um defeito, não é possível propor a a exata ação, sob pena de incorrer no mesmo defeito. Imagine a extinção por ilegitimidade passiva. É possível propor a ação novamente contra a mesma pessoa? Não. Para o STJ, todos os casos de extinção por invalidade, não se pode voltar a juízo da mesma maneira. É preciso corrigir o defeito e voltar a juízo, o que implicará em nova ação e não a mesma anterior. Por causa dessa situação peculiar, alguns autores defendem que a ação rescisória nessas hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito, pois são hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito que impedem a repropositura da ação. Tudo isso se aplica na interpretação dos arts. 485. 486 e 487 do novo CPC:

* Morte da parte e o direito for intransmissível: inciso IX do art. 267 (se o direito discutido for intransmissível. Ex: candidato discutindo direito de nomeação em cargo público) e art. 485, IX, do novo CPC;

* Confusão: inciso X do art. 267 do CPC/1973: Há confusão quando as situações quando as situações de credor e devedor se reúnem em uma mesma pessoa. Quando isso acontece, quando alguém é credor de si mesmo, a obrigação se extingue (art. 381 do Código Civil). O pagamento, compensação, transação e a remição também são formas de extinção da obrigação. Se o juiz reconhece o pagamento ou compensação e extingue o processo, o faz com exame do mérito (art. 269). A confusão, então, importa em extinção do processo sem exame do mérito? É um paradoxo. A doutrina, acertadamente, entende que a confusão está mal posta, aparecendo como extinção sem exame do mérito quando na verdade não se enquadra nessa hipótese e sim na extinção com exame do mérito. No novo CPC a hipótese encaixa-se no inciso X do art. 485: demais casos previstos em lei.

3ª - Extinção do processo em razão da autocomposição. Aqui o processo é extinto com exame do mérito. Existem três hipóteses: o reconhecimento da procedência do pedido (art. 269, II, CPC/1973), a transação (art. 269, III, CPC/1973) e a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação (art. 269, V, CPC/1973). Estamos aí diante de sentenças que homologam negócio jurídico, compondo o conflito. O juiz, aqui, não julga a causa, apenas homologa a solução que as partes acordaram para a causa. O advogado precisa de poderes especiais para essas hipóteses. A autocomposição pode ser parcial. Pode se dar a qualquer momento, mesmo depois da coisa julgada material. Mas é preciso que o direito em jogo permita a autocomposição. Cuidado: há direitos que são irrenunciáveis, mas permitem autocomposição (exemplo: alimentos são irrenunciáveis, mas admite-se a transação quanto ao valor, atrasados). A autocomposição produz efeitos imediatamente entre as partes, sendo que a homologação é necessária apenas para extinção do processo. O acordo já vale entre as partes antes mesmo da assinatura do juízo, salvo se no próprio acordo tiver a cláusula de que só valerá a partir da homologação judicial. As partes podem inserir, na autocomposição, cláusulas que digam respeito a outras lides, inclusive lides que fogem a competência do juízo. É possível, na autocomposição relativa a um crédito discutido judicialmente, a inclusão de outro crédito que não era objeto da demanda.

4ª – O juiz profere o julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC/1973 e art. 355 do novo CPC). O juiz chega a conclusão, neste momento, de que pode julgar a causa apenas com a prova documental produzida. É o julgamento da lide sem necessidade de produção de prova em audiência. A petição inicial veio com documentos. A contestação também. O juiz, ao analisar os documentos, entende que não precisa de mais nada para julgar a causa. É sempre com base em prova documental. Notem que se trata de um mecanismo que abrevia o processo. É preciso cuidado para que não ocasione cerceamento de defesa. O juiz só deve julgar antecipadamente a lide quando a causa realmente não demandar a produção de prova em audiência. Nada impede que ele julgue improcedente, mas ele não poderá julgar antecipadamente a lide decidindo improcedente o pedido com fundamento da ausência de provas, pois isso importa em cerceamento de defesa. No novo CPC, Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

Quando as questões de fatos puderem ser comprovadas apenas por prova documental (art. 330, I, CPC, art. 355, I, novo CPC). O dispositivo do CPC/1973 é escrito de uma forma diferente, bem tosca, mas é isso que ele quer dizer.

Quando ocorrer a revelia (art. 330, II, CPC/1973, 355, II, novo CPC): na verdade, não é quando ocorrer a revelia, mas apenas quando ocorrer o efeito da revelia denominado confissão ficta e já estudamos que isso nem sempre ocorre. O ideal, em homenagem ao princípio da cooperação, é que o juiz intime as partes de que julgará antecipadamente a lide. Se parte não impugnar, não poderá depois alegar cerceamento de defesa.

5ª – O juiz realizará audiência preliminar: se não era caso de extinção do processo previsto nas hipóteses anteriores e o direito admite autocomposição, o juiz deve marcar audiência preliminar para tentar conciliar as partes. Se não houver conciliação, o juiz terá de fazer duas coisas: fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutória. Por isso se diz que essa audiência tem esse tríplice escopo (conciliação, fixação de pontos controvertidos e organização da atividade instrutória). Porém, não se deve comparar tal audiência com a dos juizados especiais, pois aqui, o não comparecimento da parte não importa na extinção do processo, apenas que não quis a conciliação.

6ª – O juiz proferirá “despacho saneador”: se não era caso de extinção do processo nas hipóteses anteriores e o direito não admitia autocomposição ou quando ela for improvável (casos em que não haverá audiência preliminar), o juiz proferirá o chamado “despacho saneador”. Essa denominação é muito conhecida, mas em verdade, não se trata de despacho e sim de decisão interlocutória, escrita, que tem duas partes muito claras: uma parte declaratória, onde o juiz verifica que até agora está tudo certo com o processo e não é caso de julgamento do processo. Por isso se diz que esse “despacho saneador”, não é nem despacho e tampouco saneador, uma vez que o processo já terá sido saneado com as providências preliminares. O “despacho saneador”, apenas declara que as providências preliminares tiveram êxito no saneamento do processo. Mas há uma parte constitutiva no “despacho saneador”: o juiz vai fixar os pontos controvertidos e organizar a atividade instrutória.

7ª O juiz julga parcialmente a lide – Pode acontecer que uma das hipóteses anteriores diga respeito apenas a uma parte do processo. Pode acontecer que haja vários pedidos na petição inicial e em relação a alguns o juiz pode julgar em um momento e outros não (ex: um dos pedidos prescreveu e o outro não). A existência de decisão parcial, ou seja, de um julgamento conforme o estado do processo que diga respeito apenas a um pedaço do processo, hoje, é indiscutível. O que se discute sobre essa decisão é a sua terminologia. Uns preferem chamar de sentenças parciais. Outros chamam de decisões interlocutórias. Ambos concordam que essas decisões existem e que elas não extinguem o processo. Para quem entende que são decisões interlocutórias, o recurso cabível é o de agravo de instrumento. Para quem entende que é sentença parcial, existem 3 concepções: a) agravo de instrumento; b) apelação e; c) apelação por instrumento. Notem que essa decisão interlocutória pode ser de mérito e, como tal, serão definitivas, ou seja, aptas a produzir coisa julgada material, aptas a serem executadas e inclusive serem alvos de ação rescisória.

Notas de Aula - Teoria geral da prova

TEORIA GERAL DA PROVA

3 Acepções da palavra “prova”

→ Fonte de prova (tudo aquilo que pode extrair prova: pessoas, coisas, fenômenos ex: cheiro, erosão, luar, hematoma etc);

→ Meio de prova (modo como se introduz prova em um processo: testemunhal, documental, pericial, depoimento da parte).Obs.: a testemunha é FONTE DE PROVA mas não é MEIO DE PROVA. É o testemunho o meio de prova. A testemunha é a fonte.

→ Prova como resultado (convencimento a que chega o juiz. A conclusão a que se chega. O resultado da convicção na mente do juiz). Acepção subjetiva.

Duas normas fundamentais:

Princípio da atipicidade dos meios de prova (art. 332 do CPC/1973). Qualquer meio de prova, mesmo não previsto em lei, é válido, desde que não seja expressamente proibido. 

No novo CPC, é previsto expressamente no art. 369: "As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

Ex: prova emprestada (não está previsto em lei, nem vedado).

A prova emprestada é admissível DESDE QUE:

* não seja possível a repetição da prova OU que a produção seja muito onerosa;

* seja observado o contraditório (a prova foi produzida com a participação daquele contra quem quero usar a prova). Inclusive a intercepção telefônica no processo penal é possível de utilização como prova emprestada no processo civil.

Princípio da vedação da utilização de provas ilícitas: Meio de prova ilícito é meio de prova que de alguma maneira viola alguma norma jurídica.

Dimensão constitucional do direito à prova: o direito à prova decorre direitamente do contraditório (faz parte de seu conteúdo).

1a Dimensão: o direito de produzir a prova (para que a parte possa buscar a proteção de seus interesses. 

2a Dimensão: o direito de participar da produção da prova. Ex: direito das partes de ser informadas da data e local em que a perícia será feita, para que possam fiscalizar a produção da prova. 

3a Dimensão: o direito de se manifestar sobre a prova produzida: 

4a Dimensão: o direito à valoração da prova (direito das partes de exigir que a prova produzida seja valorada pelo juiz, ou seja, dizer qual é o valor que ele atribui a prova).

Obs.: atualmente, dá-se importância muito grande ao direito de produzir a prova. Muitos defendem que o direito à produção da prova pode ser um processo autônomo (o novo CPC prevê essa ação no art. 381, §5º)). Fala-se, então, em ação probatória autônoma (ação de obtenção antecipada da prova).

Aquisição processual da prova: a prova produzida pertence ao processo, pouco importando quem a produziu. Não é expressamente previsto no CPC/1973, mas amplamente admitido e previsto no novo CPC, art. 371: "O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento."

Poder instrutório do Juiz: no Brasil, o juiz tem poder instrutório. Pode produzir provas de ofício (art. 130 do CPC, art. 370, novo CPC). É um poder paralelo ao das partes. O juiz NÃO precisa esperar a inércia das partes para produzir provas. Pode fazer isso independente do comportamento das partes.

No processo penal, há grande discussão sobre o poder instrutório do juiz, mas no processo civil, atualmente essa discussão não existe mais no Brasil. Não importem para o processo civil essa discussão hoje existente no processo penal.

Relação entre prova e verdade: o nosso sistema determina que o juiz busque a verdade. Mas essa busca da verdade não é eterna. Será que a prova serve para revelar a verdade? Qual a verdade que se busca revelar com a produção da prova? Tradicionalmente a doutrina dividia a verdade em duas: verdade real (o que de fato aconteceu) e a verdade formal (verdade construída pelas partes. A verdade dos autos). Se disse que o processo civil se contentava com a verdade formal e o processo penal seria o da verdade real. Hoje, essa divisão está SUPERADA.

Nem sequer no processo penal a verdade real se mantém (o exemplo disso é a possibilidade da transação penal). 

O objeto é resolver o problema. Se o juiz tem poderes instrutórios no processo civil, é óbvio que o processo civil não se contenta com a verdade formal.

A verdade real sequer existe. É uma ideia inalcançável. Tudo o que a gente sabe sobre o passado a gente sabe porque alguém nos contou, seja escrita, seja oralmente. Quem conta o que viu, conta de acordo com o modo como ele vê as coisas. Se colocarmos dois pintores diante de um mesmo pôr do sol, o quadro sairá segundo o modo de ver de cada um. A verdade é construída de acordo com o convencimento (individual e coletivo). Nos sistemas tirânicos, a verdade é construída apenas por um ou poucos. Num sistema democrático, a verdade é construída coletivamente. O segredo da verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem estórias. Prevalece a versão mais bem contada e mais bem provada.

A verdade que se busca no processo civil é a verdade possível. A verdade que pode ser construída licitamente.

O que se busca provar? A prova recai sobre as alegações DE FATO. Qualquer fato, jurídico (ex: existência de um contrato) ou não jurídico (ex: cor da camisa do sujeito), preenchidos 3 requisitos:

* Fato determinado (delimitado no tempo e no espaço);

* Fato controvertido;

* Fato relevante.

O fato negativo pode ser objeto de prova? Ex: sim, desde que seja um fato determinado. Ex: certidão negativa de débitos tributários. Certidão negativa de antecedentes criminais. O direito positivo pode ser objeto de prova? Direito municipal, estadual, consuetudinário e estrangeiro, se o juiz não souber nada a respeito deles, poderá convocar a parte interessada a produção de prova do teor e da vigência dele. O Direito Federal independe de prova (iura novit curia). Art. 337 CPC/1973 e art. 376 do novo CPC:

Art. 334 do CPC/1973 e 374 do novo CPC: não dependem de prova:

* os fatos notórios (conhecimento de todos em uma dada comunidade em um dado momento histórico); Ex: queda das torres gêmeas nos EUA. Dilma é a presidente do Brasil, etc.

* Fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária (a confissão dispensa, pois torna o fato incontroverso). É expressa. Exige poderes especiais. É um ato jurídico em sentido estrito;

* Fatos admitidos (conduta tácita) por uma parte. É tácita. NÃO exige poderes especiais. É um ato-fato;

* Fatos em cujo favor limita a presunção legal de existência ou de veracidade.

Duas formas de presunção legal: absoluta (iure et de jure. Ex: quem compra um imóvel em cuja matrícula tenha sido averbada uma penhora, presume-se ciente da penhora. Art. 659, § 4º, CPC. Quem se casa autorizou o cônjuge a contrair dívidas para a economia doméstica e ambos respondem por essas dívidas ) e relativa (juris tantum: admite prova em contrário. Ex: presunção de veracidade da declaração de pobreza. Presunção de maternidade/parternidade decorrente da recusa a se submeter a exame de DNA).

Sistemas de apreciação da prova pelo juiz: 

Sistema da convicção livre: o juiz era livre para valorar as provas e podia decidir de acordo com sua convicção íntima. Esse sistema foi praticamente abolido, embora haja resquício (tribunal do júri). 

Sistema da prova legal ou tarifada: o juiz não pode valorar as provas. Elas têm o valor que a lei determinar. É o legislador quem valora as provas. Não vige mais no Brasil (salvo alguns resquícios). 

Sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado: o juiz poderá valorar as provas livremente, mas deve observar uma série de garantias. É o livre convencimento com limitações. As provas não têm um valor pré-definido, mas ele deve observar uma série de garantias (art. 131 do CPC/1973 e 370 do novo CPC). A motivação tem que existir e tem que ser racional. O juiz não pode decidir com base em critérios de fé religiosa. 

O livre convencimento não pode contrariar as regras da experiência (ex: a duração da gravidez da mulher é de no máximo nove meses). A máxima da experiência é uma regra que se constrói a partir da observação do que de ordinário acontece. São produto da cultura humana.

As máximas da experiência também têm outras utilidades: ajudam o juiz na hora de concretizar conceitos jurídicos indeterminados (ex: preço vil); auxiliam o juiz a constrastar as provas (ex: a testemunha suava muito e gaguejava quando falava. Já outra testemunha era mais firme e não titubeava); também auxiliam o juiz a formular.

Presunções judiciais (também chamadas de presunções simples): são presunções feitas pelo juiz no caso concreto. É o resultado de uma operação lógica feita pelo juiz. Presumir é ter por provado determinado fato. É feita através do silogismo (premissa maior + premissa menor = conclusão): a premissa maior é a máxima da experiência. A premissa menor é o indício). Indício: é um fato que se liga/relaciona com outro fato. Provado o indício, presume-se que o outro fato ocorreu. O indício INDICA, APONTA esse outro fato. Ex: marca de batom na cueca é um indício de traquinagem. É um indício forte que uma vez provado, se pode presumir, ter por ocorrida a traquinagem. Ex: a morte de filho indica sofrimento dos pais. Uma vez provada a morte do filho, pode-se presumir que os pais sofreram.

A presunção judicial NÃO é meio de prova. Já é o convencimento do juiz. É produzido a partir da prova de outro fato. O indício é uma prova INDIRETA. O indício prova um fato com a prova de outro. É híbrido. É a um só tempo meio de prova e objeto de prova, pois ele é um fato.

O indício é uma prova INDIRETA. O indício prova um fato com a prova de outro. É híbrido. É a um só tempo meio de prova e objeto de prova, pois ele é um fato.

Obs.: dano moral se prova por indício. Eu presumo o dano moral a partir de indícios (ex: morte de filho, inscrição no serasa, dano estético). Se o dano moral se presume, é porque há um indício (reforçado pela regra da experiência.

Ônus da prova Dimensão subjetiva: é uma norma que orienta como as partes devem se comportar no processo. As partes vão se comportar no processo, traçar suas estratégias de acordo com as regras do ônus da prova. Dimensão objetiva: é uma regra de julgamento que estabelece quem arcará com a falta de prova de determinado fato. As regras de ônus da prova determinam quem responde pela falta de prova. Não dizem quem tem de provar. Não determinam quem tem de provar. Determinam quem responde se NÃO houver prova.

Ter o ônus da prova não significa ter de produzir a prova, pois ela pode vir da outra parte ou mesmo do juiz. É irrelevante saber quem produziu a prova. Se vier a prova que me favorece, eu me desincumbi do ônus, mesmo que não tenha sido eu que a produzi.

É uma regra de aplicação subsidiária, pois o juiz só decide com base no ônus da prova se não houver possibilidade de produzir prova. Se ainda houver a possibilidade de produzir prova, deve o juiz determinar a prova de ofício. Art. 333 do CPC e 373 do novo CPC: o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do direito e ao réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

As partes podem convencionar de outra forma, DESDE QUE não recaia sobre direito indisponível OU não torne excessivamente onerosa ou difícil o exercício do direito. (art. 333, parágrafo único, CPC/1973 e art. 373, § 3º, novo CPC). 

É uma distribuição estática, mas há situações em que a prova do fato pode ser impossível ou excessivamente difícil. Nesses casos, surge a prova diabólica. Ex: a CF diz que aquele que não tem outro imóvel pode adquirir imóvel por usucapião especial. Como provar que não tem imóvel no mundo inteiro? É uma prova diabólica. Há casos em que a prova contraria é muito mais fácil. O acesso que a outra parte tem para provar que o qua outra está mentindo é muito mais simples do que o inverso. Nesses dois casos, exigir de quem afirma o fato o ônus da prova é muito brutal e fere a igualdade. Por isso a doutrina começou a defender uma teoria que prega a possibilidade de o juiz redistribuir o ônus da prova sempre que um desses dois pressupostos acontecer. 

É a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Se baseia nos princípios da igualdade e da adequação. Já há diversos precedentes judiciais aplicando essa teoria e no novo CPC ela é prevista no art. 373, § 1º: "Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído".

Mas se o juiz for redistribuir o ônus da prova, deve dar a outra parte a ciência prévia da redistribuição, sob pena de violar o princípio do contraditório. O STJ tem entendido dessa forma. Não é possível redistribuir o ônus da prova na sentença.

A redistribuição do ônus da prova não pode implicar na prova diabólica para a outra parte. É o que determina expressamente o art. 371, § 2º do novo CPC: "A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil."

Obs.: não confundir esse assunto (redistribuição do ônus da prova) com a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA prevista no CDC. É inversão dinâmica do ônus da prova nas causas de consumo só pode ser em favor do consumidor em caso de hipossuficiência ou verossimilhança.

Notas de aula - Exemplo de contestação

MERITÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 20ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Autos n. xxxx

PAJ nº 201x/001-xxxx

A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, atuando na qualidade de curadora especial (art. 9º, II, do CPC c/c art. 4º, XVI, da LC n. 80/94) dos interesses de FULANA DE TAL, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente, nos termos do art. 297 do CPC, oferecer CONTESTAÇÃO à ação proposta pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-CEF, já qualificada nos autos em epígrafe, pelos motivos fáticos a seguir expostos.

DAS PRERROGATIVAS DE INTIMAÇÃO PESSOAL E DO PRAZO EM DOBRO

Nos termos da Lei Complementar n.º 80/94, artigo 44, incisos I e XI, com as alterações trazidas pela Lei Complementar n.º 132/09, são prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: o recebimento de intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, inclusive, com a remessa dos autos; a contagem em dobro de todos os prazos processuais; e, a representação da parte nos feitos administrativos e judiciais, independentemente, de mandato, ressalvados, os casos para os quais a lei exija poderes especiais.

O artigo 4º, inciso I, da mesma lei dispõe, ainda, ser função institucional da Defensoria Pública exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias.

Assim sendo, requer-se a Vossa Excelência que todas as intimações sejam feitas em nome da Defensoria Pública da União, mediante entrega dos autos com vista, contando em dobro todos os prazos processuais.

SÍNTESE DA PETIÇÃO INICIAL

A parte autora propôs ação de cobrança, por conta de valor de R$ 38.428,06 (trinta e oito mil, quatrocentos e vinte e oito reais e seis centavos), proveniente de suposto saldo devedor relativo a dois contratos (Contrato de Abertura de Crédito Rotativo em Conta Corrente e Contrato de empréstimo/financiamento, com valores atualizados de R$ 26.242, 21 e R$ 12.185,85, respectivamente).

O réu, citado por edital, deixou de oferecer contestação no prazo legal e tampouco constituiu advogado para tanto, razão pela qual os autos foram enviados a Defensoria Pública da União para atuação no exercício da curadoria especial (art. 9º, II, do Código de Processo Civil c/c art. 4º, XVI, Lei Complementar n. 80/94).

DAS RAZÕES PARA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO FORMULADO PELA PARTE AUTORA

PRELIMINAR DE MÉRITO. DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO

O vencimento da obrigação deu-se em 10/05/2001, sendo que a presente ação proposta em 23/11/2006. O despacho que ordena a citação foi proferido em 08/01/2007, o que, em tese, acarretaria a interrupção do prazo prescricional.

Todavia, o parágrafo 2º do artigo 219 do CPC estabelece incumbir à autora promover a citação do (s) réu (s) nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que ordena a citação. Em seguida, dispõe o § 3º do mesmo artigo que, não sendo a parte executada citada nesse prazo, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

Por se tratar de um ônus incumbido legalmente à parte autora, o § 4º, na sequência, prevê que, caso não efetuada a citação nos prazos supramencionados, a prescrição só poderá ser interrompida pela citação válida, caso ainda não tenha se consumado.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1° A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

§ 2° Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário(grifo nosso).

§ 3° Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias(grifo nosso).

Só haveria que se falar na interrupção da prescrição consubstanciada no despacho judicial que determina a citação, caso a parte tivesse sido citada em até 90 (noventa) dias posteriores os 10 (dez) dias da data do despacho que ordena a citação, portanto, só se teria a interrupção da prescrição

O que se denota é uma conduta desidiosa por parte da embargada em promover a citação da parte executada, mesmo que na modalidade editalícia. Como se vê dos documentos juntados aos autos, a embargada demorou exageradamente em requerer a citação do executado por edital, retardando a prática desse ato por sua exclusiva culpa.

Vide requerimento ao juízo de fls. 72, indeferido via decisão de fls. 82, tendo a CEF pedido a reconsideração dessa decisão em fls. 84, sendo o pedido de reconsideração indeferido em fls. 85. A CEF, então, requereu sucessivas juntadas de subestabelecimento (fls. 87, 94) retardando sobremaneira o andamento do feito, de sorte que a citação por edital só foi requerida pela CEF – e somente após ser provocada pelo juízo para dar prosseguimento ao feito (fl. 151) - pasmem, em 29/06/2012 (fl. 154)! A culpa da autora pelo retardamento da promoção da citação por edital revela-se evidente.

Nessas hipóteses, a eficácia interruptiva da prescrição opera-se não do despacho que ordenou a citação, mas sim da efetiva citação válida, na esteira de entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – EXECUÇÃO PARA COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES DA OAB - PRESCRIÇÃO - EFICÁCIA INTERRUPTIVA DO DESPACHO DE CITAÇÃO - FORMALIZAÇÃO NO PRAZO E FORMA PROCESSUAIS - ART. 219, §§ 2º E 4º DO CPC - ART. 2.028 DO CC/02 - EFICÁCIA IMEDIATA - PRETENSÕES SURGIDAS APÓS SEU ADVENTO.

1. As contribuições cobradas pela OAB são créditos civis e como tal submetem-se às regras pertinentes a esta seara jurídica.

2. O art. 219, caput, do CPC foi derrogado pelo art. 202, I, do CC/02, de modo que atualmente o despacho judicial é o ato interruptivo da prescrição.

3. Embora o despacho judicial que ordena a citação seja o ato interruptivo da prescrição, a sua eficácia fica condicionada à existência de citação, na forma e prazo previstos na legislação processual.

4. O art. 219, §§ 2º e 4º, do CPC estabelecem que a parte deve promover a citação em até 10 dias do despacho que a ordena, condicionando sua validade ao aperfeiçoamento do ato citatório em até 90 dias contados do 11º dia após proferido a ordem de citação.

5. A tese da suspensão da ação até a ocorrência da citação viola os princípios dispositivo, da eficiência, da razoável duração do processo e da segurança jurídica, além de não se coadunar com a sistemática legal vigente.(grifo nosso)

6. O art. 2.028 do CC/02 têm eficácia imediata, atingindo as pretensões surgidas à época de seu advento e não os fatos jurídicos anteriores à sua edição. Precedentes do STJ.

7. Hipótese em que estão prescritas todas as obrigações anteriores a 1988.

8. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1066288/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 27/02/2009)

Assim, considerando que a obrigação venceu em 2001 e a citação válida ocorreu somente em 04/06/2013, considera-se consumada a prescrição, nos termos do art. 206, IX, § 5º, I, do Código Civil, cuja pronúncia desde já se requer, determinando a extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC

A questão relativa a relações de consumo de natureza bancária ou financeira protegidas ou não pelo Código de Defesa do Consumidor foi em junho de 2006 aclarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF.

O entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF julgou, por maioria, (nove votos a dois), improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (Consif) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2591, entendendo que, ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), efetivamente, cabe o papel de regulamentar as relações de consumo entre bancos e clientes.

Na oportunidade, afirmou-se que o CDC veio para regular as relações de consumo entre bancos e clientes.

Por conseguinte, as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), como é o caso dos autos.

DA ILICITUDE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

No mérito, assinale-se que prevê o contrato que “em caso de impontualidade na satisfação do pagamento de qualquer débito, inclusive na hipótese do vencimento antecipado da dívida, o débito apurado na forma deste contrato, ficará o sujeito à comissão de permanência cuja taxa mensal será obtida pela composição da taxa de CDI divulgada pelo banco central no dia 15 de cada mês, a ser aplicada durante o mês subsequente, acrescida da taxa de rentabilidade de até 10% (dez por cento) ao mês.”. Consubstanciando- se aplicação de juros sobre juros, o que não é possível sem autorização legal.

Dito isto, cumpre lembrar que, nos termos do Enunciado nº 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. Assim, só é admissível sua utilização quando há lei que, como nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, expressamente a autorize (artigo 4º do Decreto nº 22.626⁄33).

Não é o caso, contudo.

Apesar da edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000, em que prevista autorização para capitalização mensal de juros pelas instituições componentes do Sistema Financeiro Nacional (art. 5º), por diversas razões não se mostra possível a aplicação de tal norma à espécie.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 1.963-17/2000:

Primeiramente, porque o preceito versado no artigo 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, e de suas sucessivas reedições, é inconstitucional.

O artigo 62 da Constituição Federal exige que o tema objeto de normatização por meio de medida provisória ostente o predicado “urgente”, apto a legitimar a atuação excepcional do chefe do executivo, considerada a intromissão no âmbito de atribuições institucionais ordinariamente deferidas ao Poder Legislativo pela Carta, no que representa grave abalo ao sistema de freios e contrapesos. A necessidade de ver-se a matéria desde logo regulamentada deve ser amparada em razões substanciais – de imperativo público – que justifiquem a não submissão do projeto ao crivo do Parlamento, onde se travaria o pertinente debate democrático.

A não-observância daquela especial qualidade autoriza o controle judicial alusivo à compatibilidade vertical da medida provisória face ao que previsto na Constituição Federal.

O Presidente da República, ao cuidar da política de juros no Sistema Financeiro por meio de medida provisória, desatendeu a esse requisito. O artigo 5º da MP nº 1.963-17 veio modificar a sistemática então vigente desde a Lei de Usura, datada de 1933, conferindo, quase setenta anos depois, disciplina diversa da consolidada sem razão aparente que justificasse a excepcionalidade do veículo, uma vez que não houve qualquer evento extraordinário impactante no sistema financeiro então vigente, apto a justificar a não submissão daquele preceito ao debate nas Casas do Congresso Nacional. A quadra que se tinha em março de 2000 revelava estabilidade quanto ao tratamento do tema no âmbito dos tribunais, inclusive com grande parte do entendimento consolidado em enunciados sumulares (v.g. Súmulas nº 596 e 121 do STF).

Note-se ainda que a inserção do artigo 5º, alusivo à capitalização de juros, na Medida Provisória nº 1.963-17, deu-se mediante completa inovação legislativa, não obstante a ela fosse atribuída a aparente e singela finalidade de reeditar a MP nº 1.963-16 que, a seu turno, não continha dispositivo semelhante.

Relevante também que se trata de preceito tematicamente dissociado de todo o corpo do instrumento normativo que o veicula – cujo objeto principal é a administração de recursos do Tesouro Nacional –, consubstanciando verdadeiro contrabando legislativo, a enaltecer dúvidas quanto à lisura de sua inclusão no diploma.

Não havia, pois, urgência no disciplinamento da capitalização de juros por medida provisória, razão pela qual, desatendida exigência constitucional versada no artigo 62 da Carta, é de se declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 5º da Medida Provisória nº 1.963-17 e do mesmo artigo de todas as reedições, notadamente do artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23.8.2001.

Assim o fez o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMINISTRATIVO.

CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. SUSCITADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MP Nº 2.170, DE 23/08/2001, PERANTE A CORTE ESPECIAL.

1. Até o advento da indigitada MP nº 1.963-17, publicada em 31/03/2000 (MP nº 2.170, de 23/08/2001 - última edição), a capitalização dos juros mês a mês, nos contratos de abertura de crédito rotativo em conta-corrente - cheque especial - e nos contratos de renegociação, à mingua de legislação especial que a autorizasse, estava expressamente vedada.

2. Estavam excluídos da proibição os contratos previsto no Decreto-lei nº 167, de 14/02/67, no Decreto-lei 413, de 09/01/69 e na Lei 6.840, de 03/11/80, que dispõe sobre títulos de crédito rural, título de crédito industrial e títulos de crédito comercial, respectivamente.

3. O Executivo, extrapolando o permissivo constitucional, tratou de matéria antiga, onde evidentemente não havia pressa alguma, eis que a capitalização de juros é matéria que remonta à época do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). A gravidade é ainda maior quando se tem em conta que a capitalização de juros em contratos bancários e financeiros tem implicações numa significativa gama de relações jurídicas.

4. Não verificado o requisito "urgência" no que se refere à regulamentação da capitalização dos juros em período inferior a um ano. Especialmente quando se trata de uma MP que, dispondo sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, dá providências sobre a capitalização de juros para as instituições financeiras.

5. Não se pode reputar urgente uma disposição que trate de matéria há muito discutida, e que, ardilosamente foi enxertada na Medida Provisória, já que trata de tema totalmente diverso do seu conteúdo. Além disto, estatui preceito discriminatório, porque restringe a capitalização de juros questionada unicamente às instituições financeiras. A urgência, portanto, só se verifica para os próprios beneficiados pela regra, já que, para todos os demais, representa verdadeiro descompasso entre a prestação e a contra-prestação, além de onerar um contrato que por natureza desiguala os contratantes (de adesão).

(TRF4, INAC 2001.71.00.004856-0, Corte Especial, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, publicado em 08/09/2004).

Relevante consignar que a constitucionalidade do indigitado preceito foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal mediante a Ação Direta nº 2.316/DF, na qual se formulou pedido de suspensão liminar dos efeitos do artigo. O julgamento da medida cautelar está suspenso, mas dos seis votos proferidos, quatro apontam no sentido da necessidade de suspender-se a aplicação do artigo 5º, sinalizando com a inconstitucionalidade dele, ante a falta de urgência na edição da medida provisória, bem como considerada a impossibilidade de protrair-se no tempo a eficácia de instrumento normativo de natureza essencialmente efêmera.

Eis as informações extraídas dos Informativos de Jurisprudência nº 262, 413 e 527 do Supremo Tribunal Federal:

Iniciado o julgamento de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido Liberal - PL contra o art. 5º, caput, e parágrafo único da Medida Provisória 2.170-36/2001, que admitem, nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. O Min. Sydney Sanches, relator, proferiu voto no sentido de deferir a suspensão cautelar dos dispositivos impugnados por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 33/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Velloso. ADInMC 2.316-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 3.4.2002.(ADI-2316).

Retomado julgamento de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido Liberal - PL contra o art. 5º, caput, e parágrafo único da Medida Provisória 2.170-36/2001, que admitem, nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano — v. Informativo 262. O Min. Carlos Velloso, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, Min. Sydney Sanches, que deferiu o pedido de suspensão cautelar dos dispositivos impugnados por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ADI 2316 MC/DF, rel. Min. Sydney Sanches, 15.2.2005. (ADI-2316).

Por sua vez, o Min. Marco Aurélio acompanhou o voto do relator para deferir a cautelar. Esclareceu, inicialmente, que a medida provisória sob análise teria sido apanhada com várias outras pela nova regência da matéria decorrente da EC 32/2001, a qual prevê, em seu art. 2º, que as medidas provisórias editadas em data anterior a da sua publicação continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Asseverou ser necessário interpretar teleologicamente esse dispositivo, presente a regência pretérita — em que as medidas provisórias estavam sujeitas à vigência de 30 dias — e a atual — em que as medidas provisórias vigem por 60 dias, podendo ser prorrogadas por igual período. Diante disso, entendeu, além da problemática alusiva à falta de urgência, ante o tema tratado, não ser possível haver uma interpretação que agasalhe a vigência indeterminada de uma medida provisória, e conceber que um ato precário e efêmero — que antes era editado para vigorar por apenas 30 dias, e, agora, por 60 dias, com prorrogação de prazo igual — persista no cenário normativo, sem a suspensão pelo Supremo, passados 8 anos. Após o voto do Min. Menezes Direito, que acompanhava o voto da Min. Cármen Lúcia, e do voto do Min. Carlos Britto, que acompanhava o voto do Min. Marco Aurélio, o julgamento foi suspenso para retomada com quorum completo. (ADI 2316 MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, 5.11.2008).

Tudo está a indicar que o artigo 5º daquela Medida Provisória será declarado inconstitucional também em controle concentrado.

Com efeito, a inconstitucionalidade do artigo é evidente e implica reconhecer-se que não há norma válida que autorize a capitalização de juros na apuração do saldo devedor do contrato de mútuo firmado entre particular e instituição financeira, razão pela qual resta vedada a correção nesses moldes, considerados o teor do Enunciado nº 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e do artigo 4º do Decreto nº 22.626/33.

DA AMORTIZAÇÃO NEGATIVA DO SALDO DEVEDOR:

Além disso, conforme poderá constatar a perícia contábil, a capitalização mensal de juros também se dá em razão da amortização negativa do contrato.

Com efeito, há parcelas de pagamentos do título de crédito que não consegue liquidar completamente os juros remuneratórios previstos – o que se denomina por amortização negativa – e, assim, o valor remanescente da parcela de juros passa a integrar o saldo devedor, sobre o qual incidirão novamente juros, gerando outra forma de anatocismo.

É que a Caixa Econômica já faz incidir desde a liberação para o pagamento da primeira parcela os juros remuneratórios, os quais não são pagos.

Assim, quando da atualização da apuração do valor da dívida para pagamento da próxima parcela, os juros não pagos são incorporados ao saldo devedor e, deste modo, tal como o principal, sobre eles incidem novamente juros, o que implica sua indevida capitalização.

Como adverte Luiz Carlos Forghieri Guimarães , “a parcela de juros não paga é incorporada no saldo devedor, na próxima parcela são calculados novos juros. É inconcebível, matematicamente, que, ao adimplir a obrigação, ao invés do saldo devedor diminuir, ele aumente em face da amortização negativa”.

O voto do Desembargador Eduardo Antônio Picarelli é paradigma sobre o tema e até hoje é utilizado para fundamentar decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Eis o que afirma sobre a ocorrência de amortização negativa nos contratos bancários:

O problema surge na hipótese em que venha ocorrer amortização negativa (o valor da prestação não é suficiente para o pagamento da parcela de juros, obedecida a preferência quanto ao pagamento desta parcela, nos termos do art. 993 do CC). Nestes casos, como o valor da prestação não foi suficiente para o pagamento da parcela dos juros, esta parcela passa a fazer parte do saldo devedor.

Como a parcela de juros que compõe a prestação é calculada com base no saldo devedor atualizado, não tendo sido deste deduzida a parcela relativa aos juros não pagos, haverá capitalização mensal dos juros.

Dessa forma, a capitalização dos juros ocorre nos contratos vinculados ao SFH quando da amortização é negativa. A capitalização, neste caso, é mensal, vedada pela lei de Usura (Dec. 22.626/33, art. 4º), conforme a Súmula 121 do E. Supremo Tribunal Federal.

Assim, inexistindo base legal que autorize a capitalização dos juros nos financiamentos no âmbito do SFH, sendo vedada a capitalização por período inferior a doze meses, deve ela ser excluída no período vedado. Repito que a capitalização ocorre, no meu entender, somente quando há amortização negativa.

Daí se extrai que, ante a vedação à capitalização de juros nos contratos sob o regime de crédito bancário, não podem incidir novamente juros sobre o montante de juros não pagos naqueles meses em que houve amortização negativa, porque se teria aí anatocismo vedado; deve, pois, haver o lançamento desse valor em conta apartada sujeita tão somente a atualização monetária.

É esse o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO.

(...)

- SISTEMA FRANCÊS DE AMORTIZAÇÃO. TABELA PRICE. Não há ilegalidade na adoção da Tabela Price nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, sendo vedada pelo nosso ordenamento jurídico, entretanto, a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual. Tem-se, então, que os valores que excederem aqueles programados pelo Sistema Francês de Amortização (amortizações negativas), devem ser acumulados em conta apartada, sofrendo a incidência somente de atualização monetária.

- AMORTIZAÇÃO NEGATIVA OU INEXISTENTE. Consoante o regramento específico do SFH - arts. 5º, 6º e 10º do Lei n. 4.380/64 e art. 2º da Lei n. 8.692/93 - há obrigatoriedade do encargo mensal ser imputado para amortização do capital emprestado e ao pagamento dos juros pactuados; ou seja, ambas as parcelas deveriam sofrer abatimento mensal por conta do adimplemento efetuado pelo mutuário, revelando-se o direito à amortização mensal, bem como ao pagamento de juros do período.

- Sendo insuficiente a prestação para fazer frente à amortização e aos juros devidos, não pode o credor, sponte sua, primeiramente direcionar a quitação integral da parcela de juros, e só após apropriar a importância que remanesceu na operação de amortização do capital. Tal procedimento prioriza a satisfação do serviço da dívida em detrimento do capital, em flagrante desconsideração à lei de regência e ao sistema de amortização contratado, que sempre garantem o pagamento de ambas as parcelas.

- Impõe-se seja retomada a normalidade na relação contratual mediante respeito à proporção entre as parcelas de juros e de amortização concebida no sistema de fluxo de pagamentos eleito no contrato, mesmo na hipótese de o encargo mensal revelar-se insuficiente para o pagamento integral do compromisso; ou seja, a equação financeira do contrato deve ser observada durante todo o seu curso, apropriando-se o encargo mensal, proporcionalmente, entre juros e amortização da verba mutuada, se for ele insuficiente para quitação de ambos.

- Para que se contorne a ocorrência do fenômeno do anatocismo, impõe-se seja efetuado tratamento apartado dos valores atinentes à parcela de juros não satisfeita pelo encargo mensal, os quais ficam sujeitos apenas à incidência de correção monetária, sem cotação dos juros contratados.

(...) (Apelação Cível. Processo: 200370000663545/PR, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Roger Raupp Rios, DE de 08.08.2007)

Assim, no cálculo do valor devido, não se podem incorporar ao montante principal da dívida quaisquer valores alusivos aos juros não pagos nos respectivos encargos mensais, os quais devem passar a compor um saldo formado por valores exclusivamente dessa natureza (juros remuneratórios não pagos) sobre o qual incidirá apenas correção monetária. Deve, pois, haver nova apuração do saldo devedor, aplicando-se essa regra a todas as prestações desde o início do contrato.

DA LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS

Por outro lado, cumpre lembrar que, segundo a jurisprudência do STJ, embora não limitados à taxa de 12% a.a., os juros remuneratórios não podem ser extorsivos, nem serem fixados acima da taxa média cobrada pelo mercado:

“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. SÚMULAS 182 DO STJ E 284 DO STF.

1. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em contrato bancário depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado.

2. Aplicam-se as Súmulas 182 do STJ e 284 do STF na hipótese em que a argumentação veiculada no recurso não guarda correlação com o fundamento utilizado na decisão recorrida.

3. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no REsp 1044315/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 28.04.2009, DJe 11.05.2009).

Assim, é de se ver que os juros remuneratórios não só não poderão ter capitalização mensal, mas, sobretudo, terão sua taxa limitada à média de mercado.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM TAXA DE RENTABILIDADE, JUROS DE MORA E MULTA CONTRATUAL. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO TRF 1ª REGIÃO.

Compulsando os autos, verifica-se pelo teor do contrato, verifica-se a pretensão de cobrança cumulativa de taxa de rentabilidade, juros moratórios, juros remuneratórios e multa convencional.

Ocorre que a taxa de rentabilidade, a semelhança da comissão de permanência já tem como finalidade dupla a recomposição e remuneração do exequente, de sorte que a pretendida cumulação desta com multa contratual importa em flagrante bis in idem, o qual deve ser rechaçado pelo juízo, sob pena de se admitir excesso de execução.

O TRF da 1ª Região já apreciou a matéria em vários casos idênticos, valendo citar como exemplo a AC nº 2000.38.00.019998-5 (6ª Turma, DJ 16/02/2009, p. 459) e o seguinte trecho do voto do relator desse acórdão, o Juiz Federal Convocado David Wilson de Abreu Pardo:

“Observo que, de acordo com a memória de cálculo (fl. 15) apresentados pela Exeqüente na peça de ingresso da ação executiva, foram acrescidos ao valor da dívida, apurada à época do vencimento da primeira prestação pendente de pagamento, comissão de permanência, juros de mora e multa contratual, na forma da cláusula onze do contrato acostado às fls. 21/25, cujo teor é o que segue:

'O inadimplemento das obrigações assumidas neste instrumento sujeitará o débito, apurado na forma deste contrato, a comissão de permanência calculada com base na composição dos custos financeiros de captação em Certificado de Depósito Interfinanceiros – CDI, verificados no período do inadimplemento, e da taxa de rentabilidade de até 10% (dez por cento) ao mês acrescido de juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês ou fração.'

Ora, se a comissão de permanência já ostenta duplo caráter (recompositor e remunerador), a cobrança cumulativa desta com outro encargo com idêntico propósito evidencia bis in idem, que deve ser rechaçado, nos termos dos precedente acima colacionados.

Assim, dou parcial provimento ao apelo para, reconhecendo o excesso de execução, determinar a expunção dos valores cobrados a título de taxa de rentabilidade, juros de mora e multa contratual, incidentes sobre o valor exeqüendo.”

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Logo, conclui-se que os referidos contratos de adesão estão eivados de sérios vícios que causam nulidade de pleno direito de todas as suas cláusulas, uma vez que contrariam os princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal, entre outros textos legais.

Caso Vossa Excelência entenda pela nulidade de apenas parcela das cláusulas contratuais, os presentes Embargos terão a finalidade de, entre outros, possibilitar ampla dilação probatória, apurando-se, desta forma, o real valor da quantia devida pelo Embargante, o que só será possível através de perícia contábil judicial.

Saliente-se, ainda, que é cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a veemente insuficiência econômica e, por conseguinte, técnica da Embargante. Nesse sentido:

“INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Prova. Contrato bancário. Código do Consumidor., art. 3º, par. 2º CPC, arts. 396 e 283. Pode o juiz determinar que o réu apresente cópia do contrato que o autor pretende revisar em juízo. Aplicação do disposto no artigo 3º, p. 2º, do CDC.” (Ag. Regimental nº 49.124-2 RS – STJ – Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, 4ª Turma, v.u., j. 31.10.94).

DA NEGATIVA GERAL

Quanto à curadoria especial, dispõe o artigo 9° do Diploma Processual Civil:

“Art. 9° O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.”

Atinente ao mecanismo da curadoria especial, lei orgânica da Defensoria Pública(LC 80/94):

“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;”

Transcreve-se, por fim, o disposto no art. 302 do CPC:

“Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público (grifo nosso).”

O que se infere é que, na hipótese de contestação omissa, não se reputarão como verdadeiras as alegações da exordial, em visível exceção à regra geral.

DOS PEDIDOS

                              Ante o exposto, REQUER: a) as prerrogativas institucionais de contagem dos prazos processuais em dobro e a intimação pessoal mediante entrega dos autos com vista à DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, consoante art. 44, inc. I, da LC 80/94; b) seja pronunciada a prescrição e determinada a extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC; c) o deferimento de produção de prova dos fatos alegados por todos os meios de prova em direito, desde logo requerido em especial a produção de prova pericial contábil, com fito de comprovar o excesso na cobrança e sua extensão, d) no mérito, caso seja afastada a preliminar de prescrição suscitada, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, condeno-a ao pagamento das custas processuais e verbas sucumbenciais, como medida de JUSTIÇA! 

Brasília - DF, xx de XXX de xxx

ALEXANDRE MENDES LIMA DE OLIVEIRA

Defensor Público Federal