Notas de aula - Exemplo de contestação

MERITÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 20ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

Autos n. xxxx

PAJ nº 201x/001-xxxx

A DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, atuando na qualidade de curadora especial (art. 9º, II, do CPC c/c art. 4º, XVI, da LC n. 80/94) dos interesses de FULANA DE TAL, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente, nos termos do art. 297 do CPC, oferecer CONTESTAÇÃO à ação proposta pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL-CEF, já qualificada nos autos em epígrafe, pelos motivos fáticos a seguir expostos.

DAS PRERROGATIVAS DE INTIMAÇÃO PESSOAL E DO PRAZO EM DOBRO

Nos termos da Lei Complementar n.º 80/94, artigo 44, incisos I e XI, com as alterações trazidas pela Lei Complementar n.º 132/09, são prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: o recebimento de intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, inclusive, com a remessa dos autos; a contagem em dobro de todos os prazos processuais; e, a representação da parte nos feitos administrativos e judiciais, independentemente, de mandato, ressalvados, os casos para os quais a lei exija poderes especiais.

O artigo 4º, inciso I, da mesma lei dispõe, ainda, ser função institucional da Defensoria Pública exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias.

Assim sendo, requer-se a Vossa Excelência que todas as intimações sejam feitas em nome da Defensoria Pública da União, mediante entrega dos autos com vista, contando em dobro todos os prazos processuais.

SÍNTESE DA PETIÇÃO INICIAL

A parte autora propôs ação de cobrança, por conta de valor de R$ 38.428,06 (trinta e oito mil, quatrocentos e vinte e oito reais e seis centavos), proveniente de suposto saldo devedor relativo a dois contratos (Contrato de Abertura de Crédito Rotativo em Conta Corrente e Contrato de empréstimo/financiamento, com valores atualizados de R$ 26.242, 21 e R$ 12.185,85, respectivamente).

O réu, citado por edital, deixou de oferecer contestação no prazo legal e tampouco constituiu advogado para tanto, razão pela qual os autos foram enviados a Defensoria Pública da União para atuação no exercício da curadoria especial (art. 9º, II, do Código de Processo Civil c/c art. 4º, XVI, Lei Complementar n. 80/94).

DAS RAZÕES PARA A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO FORMULADO PELA PARTE AUTORA

PRELIMINAR DE MÉRITO. DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO

O vencimento da obrigação deu-se em 10/05/2001, sendo que a presente ação proposta em 23/11/2006. O despacho que ordena a citação foi proferido em 08/01/2007, o que, em tese, acarretaria a interrupção do prazo prescricional.

Todavia, o parágrafo 2º do artigo 219 do CPC estabelece incumbir à autora promover a citação do (s) réu (s) nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que ordena a citação. Em seguida, dispõe o § 3º do mesmo artigo que, não sendo a parte executada citada nesse prazo, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

Por se tratar de um ônus incumbido legalmente à parte autora, o § 4º, na sequência, prevê que, caso não efetuada a citação nos prazos supramencionados, a prescrição só poderá ser interrompida pela citação válida, caso ainda não tenha se consumado.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1° A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

§ 2° Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário(grifo nosso).

§ 3° Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias(grifo nosso).

Só haveria que se falar na interrupção da prescrição consubstanciada no despacho judicial que determina a citação, caso a parte tivesse sido citada em até 90 (noventa) dias posteriores os 10 (dez) dias da data do despacho que ordena a citação, portanto, só se teria a interrupção da prescrição

O que se denota é uma conduta desidiosa por parte da embargada em promover a citação da parte executada, mesmo que na modalidade editalícia. Como se vê dos documentos juntados aos autos, a embargada demorou exageradamente em requerer a citação do executado por edital, retardando a prática desse ato por sua exclusiva culpa.

Vide requerimento ao juízo de fls. 72, indeferido via decisão de fls. 82, tendo a CEF pedido a reconsideração dessa decisão em fls. 84, sendo o pedido de reconsideração indeferido em fls. 85. A CEF, então, requereu sucessivas juntadas de subestabelecimento (fls. 87, 94) retardando sobremaneira o andamento do feito, de sorte que a citação por edital só foi requerida pela CEF – e somente após ser provocada pelo juízo para dar prosseguimento ao feito (fl. 151) - pasmem, em 29/06/2012 (fl. 154)! A culpa da autora pelo retardamento da promoção da citação por edital revela-se evidente.

Nessas hipóteses, a eficácia interruptiva da prescrição opera-se não do despacho que ordenou a citação, mas sim da efetiva citação válida, na esteira de entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – EXECUÇÃO PARA COBRANÇA DAS CONTRIBUIÇÕES DA OAB - PRESCRIÇÃO - EFICÁCIA INTERRUPTIVA DO DESPACHO DE CITAÇÃO - FORMALIZAÇÃO NO PRAZO E FORMA PROCESSUAIS - ART. 219, §§ 2º E 4º DO CPC - ART. 2.028 DO CC/02 - EFICÁCIA IMEDIATA - PRETENSÕES SURGIDAS APÓS SEU ADVENTO.

1. As contribuições cobradas pela OAB são créditos civis e como tal submetem-se às regras pertinentes a esta seara jurídica.

2. O art. 219, caput, do CPC foi derrogado pelo art. 202, I, do CC/02, de modo que atualmente o despacho judicial é o ato interruptivo da prescrição.

3. Embora o despacho judicial que ordena a citação seja o ato interruptivo da prescrição, a sua eficácia fica condicionada à existência de citação, na forma e prazo previstos na legislação processual.

4. O art. 219, §§ 2º e 4º, do CPC estabelecem que a parte deve promover a citação em até 10 dias do despacho que a ordena, condicionando sua validade ao aperfeiçoamento do ato citatório em até 90 dias contados do 11º dia após proferido a ordem de citação.

5. A tese da suspensão da ação até a ocorrência da citação viola os princípios dispositivo, da eficiência, da razoável duração do processo e da segurança jurídica, além de não se coadunar com a sistemática legal vigente.(grifo nosso)

6. O art. 2.028 do CC/02 têm eficácia imediata, atingindo as pretensões surgidas à época de seu advento e não os fatos jurídicos anteriores à sua edição. Precedentes do STJ.

7. Hipótese em que estão prescritas todas as obrigações anteriores a 1988.

8. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1066288/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 27/02/2009)

Assim, considerando que a obrigação venceu em 2001 e a citação válida ocorreu somente em 04/06/2013, considera-se consumada a prescrição, nos termos do art. 206, IX, § 5º, I, do Código Civil, cuja pronúncia desde já se requer, determinando a extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC

A questão relativa a relações de consumo de natureza bancária ou financeira protegidas ou não pelo Código de Defesa do Consumidor foi em junho de 2006 aclarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF.

O entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF julgou, por maioria, (nove votos a dois), improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (Consif) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2591, entendendo que, ao Código de Defesa do Consumidor (CDC), efetivamente, cabe o papel de regulamentar as relações de consumo entre bancos e clientes.

Na oportunidade, afirmou-se que o CDC veio para regular as relações de consumo entre bancos e clientes.

Por conseguinte, as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), como é o caso dos autos.

DA ILICITUDE DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

No mérito, assinale-se que prevê o contrato que “em caso de impontualidade na satisfação do pagamento de qualquer débito, inclusive na hipótese do vencimento antecipado da dívida, o débito apurado na forma deste contrato, ficará o sujeito à comissão de permanência cuja taxa mensal será obtida pela composição da taxa de CDI divulgada pelo banco central no dia 15 de cada mês, a ser aplicada durante o mês subsequente, acrescida da taxa de rentabilidade de até 10% (dez por cento) ao mês.”. Consubstanciando- se aplicação de juros sobre juros, o que não é possível sem autorização legal.

Dito isto, cumpre lembrar que, nos termos do Enunciado nº 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. Assim, só é admissível sua utilização quando há lei que, como nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial, expressamente a autorize (artigo 4º do Decreto nº 22.626⁄33).

Não é o caso, contudo.

Apesar da edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000, em que prevista autorização para capitalização mensal de juros pelas instituições componentes do Sistema Financeiro Nacional (art. 5º), por diversas razões não se mostra possível a aplicação de tal norma à espécie.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MP 1.963-17/2000:

Primeiramente, porque o preceito versado no artigo 5º da Medida Provisória nº 1.963-17, e de suas sucessivas reedições, é inconstitucional.

O artigo 62 da Constituição Federal exige que o tema objeto de normatização por meio de medida provisória ostente o predicado “urgente”, apto a legitimar a atuação excepcional do chefe do executivo, considerada a intromissão no âmbito de atribuições institucionais ordinariamente deferidas ao Poder Legislativo pela Carta, no que representa grave abalo ao sistema de freios e contrapesos. A necessidade de ver-se a matéria desde logo regulamentada deve ser amparada em razões substanciais – de imperativo público – que justifiquem a não submissão do projeto ao crivo do Parlamento, onde se travaria o pertinente debate democrático.

A não-observância daquela especial qualidade autoriza o controle judicial alusivo à compatibilidade vertical da medida provisória face ao que previsto na Constituição Federal.

O Presidente da República, ao cuidar da política de juros no Sistema Financeiro por meio de medida provisória, desatendeu a esse requisito. O artigo 5º da MP nº 1.963-17 veio modificar a sistemática então vigente desde a Lei de Usura, datada de 1933, conferindo, quase setenta anos depois, disciplina diversa da consolidada sem razão aparente que justificasse a excepcionalidade do veículo, uma vez que não houve qualquer evento extraordinário impactante no sistema financeiro então vigente, apto a justificar a não submissão daquele preceito ao debate nas Casas do Congresso Nacional. A quadra que se tinha em março de 2000 revelava estabilidade quanto ao tratamento do tema no âmbito dos tribunais, inclusive com grande parte do entendimento consolidado em enunciados sumulares (v.g. Súmulas nº 596 e 121 do STF).

Note-se ainda que a inserção do artigo 5º, alusivo à capitalização de juros, na Medida Provisória nº 1.963-17, deu-se mediante completa inovação legislativa, não obstante a ela fosse atribuída a aparente e singela finalidade de reeditar a MP nº 1.963-16 que, a seu turno, não continha dispositivo semelhante.

Relevante também que se trata de preceito tematicamente dissociado de todo o corpo do instrumento normativo que o veicula – cujo objeto principal é a administração de recursos do Tesouro Nacional –, consubstanciando verdadeiro contrabando legislativo, a enaltecer dúvidas quanto à lisura de sua inclusão no diploma.

Não havia, pois, urgência no disciplinamento da capitalização de juros por medida provisória, razão pela qual, desatendida exigência constitucional versada no artigo 62 da Carta, é de se declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 5º da Medida Provisória nº 1.963-17 e do mesmo artigo de todas as reedições, notadamente do artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170-36, de 23.8.2001.

Assim o fez o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMINISTRATIVO.

CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. SUSCITADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MP Nº 2.170, DE 23/08/2001, PERANTE A CORTE ESPECIAL.

1. Até o advento da indigitada MP nº 1.963-17, publicada em 31/03/2000 (MP nº 2.170, de 23/08/2001 - última edição), a capitalização dos juros mês a mês, nos contratos de abertura de crédito rotativo em conta-corrente - cheque especial - e nos contratos de renegociação, à mingua de legislação especial que a autorizasse, estava expressamente vedada.

2. Estavam excluídos da proibição os contratos previsto no Decreto-lei nº 167, de 14/02/67, no Decreto-lei 413, de 09/01/69 e na Lei 6.840, de 03/11/80, que dispõe sobre títulos de crédito rural, título de crédito industrial e títulos de crédito comercial, respectivamente.

3. O Executivo, extrapolando o permissivo constitucional, tratou de matéria antiga, onde evidentemente não havia pressa alguma, eis que a capitalização de juros é matéria que remonta à época do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). A gravidade é ainda maior quando se tem em conta que a capitalização de juros em contratos bancários e financeiros tem implicações numa significativa gama de relações jurídicas.

4. Não verificado o requisito "urgência" no que se refere à regulamentação da capitalização dos juros em período inferior a um ano. Especialmente quando se trata de uma MP que, dispondo sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, dá providências sobre a capitalização de juros para as instituições financeiras.

5. Não se pode reputar urgente uma disposição que trate de matéria há muito discutida, e que, ardilosamente foi enxertada na Medida Provisória, já que trata de tema totalmente diverso do seu conteúdo. Além disto, estatui preceito discriminatório, porque restringe a capitalização de juros questionada unicamente às instituições financeiras. A urgência, portanto, só se verifica para os próprios beneficiados pela regra, já que, para todos os demais, representa verdadeiro descompasso entre a prestação e a contra-prestação, além de onerar um contrato que por natureza desiguala os contratantes (de adesão).

(TRF4, INAC 2001.71.00.004856-0, Corte Especial, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, publicado em 08/09/2004).

Relevante consignar que a constitucionalidade do indigitado preceito foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal mediante a Ação Direta nº 2.316/DF, na qual se formulou pedido de suspensão liminar dos efeitos do artigo. O julgamento da medida cautelar está suspenso, mas dos seis votos proferidos, quatro apontam no sentido da necessidade de suspender-se a aplicação do artigo 5º, sinalizando com a inconstitucionalidade dele, ante a falta de urgência na edição da medida provisória, bem como considerada a impossibilidade de protrair-se no tempo a eficácia de instrumento normativo de natureza essencialmente efêmera.

Eis as informações extraídas dos Informativos de Jurisprudência nº 262, 413 e 527 do Supremo Tribunal Federal:

Iniciado o julgamento de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido Liberal - PL contra o art. 5º, caput, e parágrafo único da Medida Provisória 2.170-36/2001, que admitem, nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. O Min. Sydney Sanches, relator, proferiu voto no sentido de deferir a suspensão cautelar dos dispositivos impugnados por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 33/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Velloso. ADInMC 2.316-DF, rel. Min. Sydney Sanches, 3.4.2002.(ADI-2316).

Retomado julgamento de medida liminar em ação direta ajuizada pelo Partido Liberal - PL contra o art. 5º, caput, e parágrafo único da Medida Provisória 2.170-36/2001, que admitem, nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano — v. Informativo 262. O Min. Carlos Velloso, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, Min. Sydney Sanches, que deferiu o pedido de suspensão cautelar dos dispositivos impugnados por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ADI 2316 MC/DF, rel. Min. Sydney Sanches, 15.2.2005. (ADI-2316).

Por sua vez, o Min. Marco Aurélio acompanhou o voto do relator para deferir a cautelar. Esclareceu, inicialmente, que a medida provisória sob análise teria sido apanhada com várias outras pela nova regência da matéria decorrente da EC 32/2001, a qual prevê, em seu art. 2º, que as medidas provisórias editadas em data anterior a da sua publicação continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Asseverou ser necessário interpretar teleologicamente esse dispositivo, presente a regência pretérita — em que as medidas provisórias estavam sujeitas à vigência de 30 dias — e a atual — em que as medidas provisórias vigem por 60 dias, podendo ser prorrogadas por igual período. Diante disso, entendeu, além da problemática alusiva à falta de urgência, ante o tema tratado, não ser possível haver uma interpretação que agasalhe a vigência indeterminada de uma medida provisória, e conceber que um ato precário e efêmero — que antes era editado para vigorar por apenas 30 dias, e, agora, por 60 dias, com prorrogação de prazo igual — persista no cenário normativo, sem a suspensão pelo Supremo, passados 8 anos. Após o voto do Min. Menezes Direito, que acompanhava o voto da Min. Cármen Lúcia, e do voto do Min. Carlos Britto, que acompanhava o voto do Min. Marco Aurélio, o julgamento foi suspenso para retomada com quorum completo. (ADI 2316 MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, 5.11.2008).

Tudo está a indicar que o artigo 5º daquela Medida Provisória será declarado inconstitucional também em controle concentrado.

Com efeito, a inconstitucionalidade do artigo é evidente e implica reconhecer-se que não há norma válida que autorize a capitalização de juros na apuração do saldo devedor do contrato de mútuo firmado entre particular e instituição financeira, razão pela qual resta vedada a correção nesses moldes, considerados o teor do Enunciado nº 121 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e do artigo 4º do Decreto nº 22.626/33.

DA AMORTIZAÇÃO NEGATIVA DO SALDO DEVEDOR:

Além disso, conforme poderá constatar a perícia contábil, a capitalização mensal de juros também se dá em razão da amortização negativa do contrato.

Com efeito, há parcelas de pagamentos do título de crédito que não consegue liquidar completamente os juros remuneratórios previstos – o que se denomina por amortização negativa – e, assim, o valor remanescente da parcela de juros passa a integrar o saldo devedor, sobre o qual incidirão novamente juros, gerando outra forma de anatocismo.

É que a Caixa Econômica já faz incidir desde a liberação para o pagamento da primeira parcela os juros remuneratórios, os quais não são pagos.

Assim, quando da atualização da apuração do valor da dívida para pagamento da próxima parcela, os juros não pagos são incorporados ao saldo devedor e, deste modo, tal como o principal, sobre eles incidem novamente juros, o que implica sua indevida capitalização.

Como adverte Luiz Carlos Forghieri Guimarães , “a parcela de juros não paga é incorporada no saldo devedor, na próxima parcela são calculados novos juros. É inconcebível, matematicamente, que, ao adimplir a obrigação, ao invés do saldo devedor diminuir, ele aumente em face da amortização negativa”.

O voto do Desembargador Eduardo Antônio Picarelli é paradigma sobre o tema e até hoje é utilizado para fundamentar decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Eis o que afirma sobre a ocorrência de amortização negativa nos contratos bancários:

O problema surge na hipótese em que venha ocorrer amortização negativa (o valor da prestação não é suficiente para o pagamento da parcela de juros, obedecida a preferência quanto ao pagamento desta parcela, nos termos do art. 993 do CC). Nestes casos, como o valor da prestação não foi suficiente para o pagamento da parcela dos juros, esta parcela passa a fazer parte do saldo devedor.

Como a parcela de juros que compõe a prestação é calculada com base no saldo devedor atualizado, não tendo sido deste deduzida a parcela relativa aos juros não pagos, haverá capitalização mensal dos juros.

Dessa forma, a capitalização dos juros ocorre nos contratos vinculados ao SFH quando da amortização é negativa. A capitalização, neste caso, é mensal, vedada pela lei de Usura (Dec. 22.626/33, art. 4º), conforme a Súmula 121 do E. Supremo Tribunal Federal.

Assim, inexistindo base legal que autorize a capitalização dos juros nos financiamentos no âmbito do SFH, sendo vedada a capitalização por período inferior a doze meses, deve ela ser excluída no período vedado. Repito que a capitalização ocorre, no meu entender, somente quando há amortização negativa.

Daí se extrai que, ante a vedação à capitalização de juros nos contratos sob o regime de crédito bancário, não podem incidir novamente juros sobre o montante de juros não pagos naqueles meses em que houve amortização negativa, porque se teria aí anatocismo vedado; deve, pois, haver o lançamento desse valor em conta apartada sujeita tão somente a atualização monetária.

É esse o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO. CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO.

(...)

- SISTEMA FRANCÊS DE AMORTIZAÇÃO. TABELA PRICE. Não há ilegalidade na adoção da Tabela Price nos contratos vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação, sendo vedada pelo nosso ordenamento jurídico, entretanto, a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual. Tem-se, então, que os valores que excederem aqueles programados pelo Sistema Francês de Amortização (amortizações negativas), devem ser acumulados em conta apartada, sofrendo a incidência somente de atualização monetária.

- AMORTIZAÇÃO NEGATIVA OU INEXISTENTE. Consoante o regramento específico do SFH - arts. 5º, 6º e 10º do Lei n. 4.380/64 e art. 2º da Lei n. 8.692/93 - há obrigatoriedade do encargo mensal ser imputado para amortização do capital emprestado e ao pagamento dos juros pactuados; ou seja, ambas as parcelas deveriam sofrer abatimento mensal por conta do adimplemento efetuado pelo mutuário, revelando-se o direito à amortização mensal, bem como ao pagamento de juros do período.

- Sendo insuficiente a prestação para fazer frente à amortização e aos juros devidos, não pode o credor, sponte sua, primeiramente direcionar a quitação integral da parcela de juros, e só após apropriar a importância que remanesceu na operação de amortização do capital. Tal procedimento prioriza a satisfação do serviço da dívida em detrimento do capital, em flagrante desconsideração à lei de regência e ao sistema de amortização contratado, que sempre garantem o pagamento de ambas as parcelas.

- Impõe-se seja retomada a normalidade na relação contratual mediante respeito à proporção entre as parcelas de juros e de amortização concebida no sistema de fluxo de pagamentos eleito no contrato, mesmo na hipótese de o encargo mensal revelar-se insuficiente para o pagamento integral do compromisso; ou seja, a equação financeira do contrato deve ser observada durante todo o seu curso, apropriando-se o encargo mensal, proporcionalmente, entre juros e amortização da verba mutuada, se for ele insuficiente para quitação de ambos.

- Para que se contorne a ocorrência do fenômeno do anatocismo, impõe-se seja efetuado tratamento apartado dos valores atinentes à parcela de juros não satisfeita pelo encargo mensal, os quais ficam sujeitos apenas à incidência de correção monetária, sem cotação dos juros contratados.

(...) (Apelação Cível. Processo: 200370000663545/PR, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Roger Raupp Rios, DE de 08.08.2007)

Assim, no cálculo do valor devido, não se podem incorporar ao montante principal da dívida quaisquer valores alusivos aos juros não pagos nos respectivos encargos mensais, os quais devem passar a compor um saldo formado por valores exclusivamente dessa natureza (juros remuneratórios não pagos) sobre o qual incidirá apenas correção monetária. Deve, pois, haver nova apuração do saldo devedor, aplicando-se essa regra a todas as prestações desde o início do contrato.

DA LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS

Por outro lado, cumpre lembrar que, segundo a jurisprudência do STJ, embora não limitados à taxa de 12% a.a., os juros remuneratórios não podem ser extorsivos, nem serem fixados acima da taxa média cobrada pelo mercado:

“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. SÚMULAS 182 DO STJ E 284 DO STF.

1. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em contrato bancário depende da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado.

2. Aplicam-se as Súmulas 182 do STJ e 284 do STF na hipótese em que a argumentação veiculada no recurso não guarda correlação com o fundamento utilizado na decisão recorrida.

3. Agravo regimental desprovido.”

(AgRg no REsp 1044315/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 28.04.2009, DJe 11.05.2009).

Assim, é de se ver que os juros remuneratórios não só não poderão ter capitalização mensal, mas, sobretudo, terão sua taxa limitada à média de mercado.

DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM TAXA DE RENTABILIDADE, JUROS DE MORA E MULTA CONTRATUAL. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. PRECEDENTES DO TRF 1ª REGIÃO.

Compulsando os autos, verifica-se pelo teor do contrato, verifica-se a pretensão de cobrança cumulativa de taxa de rentabilidade, juros moratórios, juros remuneratórios e multa convencional.

Ocorre que a taxa de rentabilidade, a semelhança da comissão de permanência já tem como finalidade dupla a recomposição e remuneração do exequente, de sorte que a pretendida cumulação desta com multa contratual importa em flagrante bis in idem, o qual deve ser rechaçado pelo juízo, sob pena de se admitir excesso de execução.

O TRF da 1ª Região já apreciou a matéria em vários casos idênticos, valendo citar como exemplo a AC nº 2000.38.00.019998-5 (6ª Turma, DJ 16/02/2009, p. 459) e o seguinte trecho do voto do relator desse acórdão, o Juiz Federal Convocado David Wilson de Abreu Pardo:

“Observo que, de acordo com a memória de cálculo (fl. 15) apresentados pela Exeqüente na peça de ingresso da ação executiva, foram acrescidos ao valor da dívida, apurada à época do vencimento da primeira prestação pendente de pagamento, comissão de permanência, juros de mora e multa contratual, na forma da cláusula onze do contrato acostado às fls. 21/25, cujo teor é o que segue:

'O inadimplemento das obrigações assumidas neste instrumento sujeitará o débito, apurado na forma deste contrato, a comissão de permanência calculada com base na composição dos custos financeiros de captação em Certificado de Depósito Interfinanceiros – CDI, verificados no período do inadimplemento, e da taxa de rentabilidade de até 10% (dez por cento) ao mês acrescido de juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês ou fração.'

Ora, se a comissão de permanência já ostenta duplo caráter (recompositor e remunerador), a cobrança cumulativa desta com outro encargo com idêntico propósito evidencia bis in idem, que deve ser rechaçado, nos termos dos precedente acima colacionados.

Assim, dou parcial provimento ao apelo para, reconhecendo o excesso de execução, determinar a expunção dos valores cobrados a título de taxa de rentabilidade, juros de mora e multa contratual, incidentes sobre o valor exeqüendo.”

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Logo, conclui-se que os referidos contratos de adesão estão eivados de sérios vícios que causam nulidade de pleno direito de todas as suas cláusulas, uma vez que contrariam os princípios e normas do Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal, entre outros textos legais.

Caso Vossa Excelência entenda pela nulidade de apenas parcela das cláusulas contratuais, os presentes Embargos terão a finalidade de, entre outros, possibilitar ampla dilação probatória, apurando-se, desta forma, o real valor da quantia devida pelo Embargante, o que só será possível através de perícia contábil judicial.

Saliente-se, ainda, que é cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista a veemente insuficiência econômica e, por conseguinte, técnica da Embargante. Nesse sentido:

“INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Prova. Contrato bancário. Código do Consumidor., art. 3º, par. 2º CPC, arts. 396 e 283. Pode o juiz determinar que o réu apresente cópia do contrato que o autor pretende revisar em juízo. Aplicação do disposto no artigo 3º, p. 2º, do CDC.” (Ag. Regimental nº 49.124-2 RS – STJ – Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, 4ª Turma, v.u., j. 31.10.94).

DA NEGATIVA GERAL

Quanto à curadoria especial, dispõe o artigo 9° do Diploma Processual Civil:

“Art. 9° O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.”

Atinente ao mecanismo da curadoria especial, lei orgânica da Defensoria Pública(LC 80/94):

“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

XVI – exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;”

Transcreve-se, por fim, o disposto no art. 302 do CPC:

“Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público (grifo nosso).”

O que se infere é que, na hipótese de contestação omissa, não se reputarão como verdadeiras as alegações da exordial, em visível exceção à regra geral.

DOS PEDIDOS

                              Ante o exposto, REQUER: a) as prerrogativas institucionais de contagem dos prazos processuais em dobro e a intimação pessoal mediante entrega dos autos com vista à DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, consoante art. 44, inc. I, da LC 80/94; b) seja pronunciada a prescrição e determinada a extinção do processo com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC; c) o deferimento de produção de prova dos fatos alegados por todos os meios de prova em direito, desde logo requerido em especial a produção de prova pericial contábil, com fito de comprovar o excesso na cobrança e sua extensão, d) no mérito, caso seja afastada a preliminar de prescrição suscitada, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pela parte autora, condeno-a ao pagamento das custas processuais e verbas sucumbenciais, como medida de JUSTIÇA! 

Brasília - DF, xx de XXX de xxx

ALEXANDRE MENDES LIMA DE OLIVEIRA

Defensor Público Federal