Decisões relevantes - Fornecimento de medicação de alto custo DACOGEM (R$ 5.000,00 a ampola). (Inicial e liminar inteiro teor)

Petição inicial. Assistida precisa de 20 ampolas do medicamento DACOGEN. Cada ampola custa aproximadamente R$ 5.000,00. Decisão (para acessá-la clique  em "mais informações" no finalzinho do post). 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA __VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

PAJ. 2012/001-04661

URGENTE!! TUTELA DE SAÚDE – LEUCOPEDIA E SÍNDROME MIELODISPLÁSICA. RISCO DE MORTE POR SANGRAMENTO.

XXXXX, brasileira, solteira, nascida em 1xxx, RG nº xxxx, CPF nº xxx, residente e domiciliada na xxx, , telefone (61) xxx sob os auspícios da DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, presentada pelo Defensor Público Federal que ao final assina, vem à respeitosa presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA IN LIMINE

em face da UNIÃO e do DISTRITO FEDERAL, pessoas jurídicas públicas de direito interno com endereços previamente cadastrados neste juízo, pelas razões a seguir elencadas.

I – DAS PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS DE INTIMAÇÃO PESSOAL E PRAZO EM DOBRO

Apenas por cautela, cumpre informar que a Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, em seu art. 44, I, preceitua:

Art. 44- São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:

I receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;

Saliente-se que a ausência de intimação, uma vez comprovado o prejuízo, consubstancia nulidade absoluta, eis que afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. A Jurisprudência tem respeitado essa prerrogativa dos membros da Defensoria Pública, mesmo antes da vigência da LC nº 80/94, assentando que “A Defensoria Pública, nos termos do § 5º do art. 5º da Lei 1.060/1950, possui as prerrogativas de intimação pessoal e de prazo em dobro” (STJ, EDAGA nº 906012, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, unânime, DJ 24/03/2009).

Na mesma linha, em primorosa decisão da Corte Superior, cristalizou-se o entendimento de que “A intimação pessoal do Defensor Público, para os atos do processo em que atua, e o cômputo em dobro dos prazos processuais são autênticos elementos de sua validade (devido processo legal), por se tratar de prerrogativa funcional expressa em lei específica (art. 5o., § 5o. da Lei 1.060/50), cujo fundamento é a promoção e inclusão dos mais pobres nas garantias formais da jurisdição.” (STJ, HC 99583 / SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Maia Nunes Filho, unânime, DJ 04/08/2008).

Acrescente-se, ainda, que a intimação pessoal deverá se dar em relação a todos os atos do processo, sob pena de nulidade, como preconiza o STJ:

“ADMINISTRATIVO E “PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIENTE AUDITIVO. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DA RESERVA DE VAGA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA PRODUÇÃO DE PROVAS. PREJUÍZO MANIFESTO DO AUTOR. NULIDADE. PRECEDENTES.

(...)

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o Defensor Público deve ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, sob pena de nulidade

3. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, AGRESP nº 1057240, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, unânime, DJ 17/11/2008).

Assim, desde já requer sejam respeitadas essas prerrogativas institucionais dos membros da Defensoria Pública da União, sob pena de nulidade absoluta.

DOS FATOS

A autora sofre da doença denominada anemia com leucopenia (CID D 46.0) e diagnóstico de síndrome mielodisplásica (SMD AREB 1), consoante laudo médico em anexo.

“O termo síndrome mielodisplásica (SMD) refere-se a um grupo doenças hematopoiéticas de origem clonal da medula óssea, onde com frequência observam-se citopenias (anemia, leucopenia, trombocitopenia), displasia em uma ou mais linhagens mieloides maiores, hematopoese ineficiente. A síndrome é formada por várias condições hematológicas causadas por produção inefetiva de células sanguíneas. Há um alto risco de se transformar em leucemia mieloide aguda. Todas as três linhas celulares da medula óssea podem estar envolvidas (série branca ou granulocítica, série vermelha ou eritrocítica e série plaquetária ou megacariocítica).

Apresenta como Sintomas: Cansaço crônico, dores no peito (devido a anemia), aumento de suscetibilidade a infecções (devido a neutropenia), tendência a sangramentos (devido a trombocitopénia).

Embora haja um risco ao desenvolvimento da leucemia mieloide aguda, a maioria das mortes ocorre devido a sangramentos e infecções.”¹

Conforme demonstrado no receituário médico emitido pelo Dr. Tokudi Maezoe- CRM 8523, médico hematologista do HRAN, a autora necessita do medicamento denominado DACOGEN (Decitabina), na dose de um comprimido por dia, por 5 dias a cada mês, por tempo indeterminado, sendo que o mínimo é de 4 meses. Caso a autora não faça o devido uso dessa medicação, seu quadro poderá evoluir para leucemia secundária maligna, com risco de morte.

A parte autora não logrou conseguir esse medicamento na farmácia popular, pois o mesmo não é disponibilizado em razão do alto custo.

Apenas uma ampola do medicamento custa R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não tendo a parte autora condições financeiras de arcar com tais valores. Esse fato inclusive levou o Ministério Público Federal a ingressar com ação civil pública para que uma pessoa na mesma situação pudesse obter o medicamento gratuitamente, com êxito (segue notícia em anexo).

Diante do exposto e considerando o insucesso na via administrativa, a parte autora busca sejam os réus compelidos a fornecer o referido medicamento e tratamento, conforme orientação médica, pelo período que se fizer necessário, para garantia de sua saúde e vida.

DO DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE

A Constituição da República de 1988 consagra como fundamento da República em seu art. 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana. Mais ainda, o art. 5º da CF/88, em seu caput, garante a todos o direito à vida, bem este que se encontra gravemente comprometido pelo diagnóstico do autor, a ser resgatado unicamente por uma atitude responsável do Estado.

Ademais, dada a inestimável importância de garantir a todo cidadão o acesso efetivo a um sistema de saúde adequado, o Constituinte dedicou, dentre os direitos sociais, seção exclusiva ao tema. O art. 196 expressa:

Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Nessa toada, há de que se lembrar, conforme bem preleciona. Luís Roberto Barroso, que o art. 196 da Carta da República, garantidor do direito à saúde, é norma definidora de direito subjetivo, ensejando a exigibilidade de prestações positivas do Estado:

Aqui, ao contrário da hipótese anterior, o dever jurídico a ser cumprido consiste em, uma atuação efetiva, na entrega de um bem ou na satisfação de um interesse. Na Constituição de 1988, são exemplos dessa espécie os direitos à proteção da saúde (art.196).

A norma transcrita enuncia direito subjetivo do cidadão correspondente a um dever jurídico estatal. É, na classificação da doutrina constitucionalista, norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, conforme disposto no art. 5, § 1º, da CF, e, por isso, não depende de qualquer ato legislativo, mas tão somente de sua efetivação pela Administração Pública.

Neste particular, é também oportuno trazer à colação trecho da obra já citada:

É, contudo, no tocante às normas definidoras de direitos que a questão da efetividade das normas constitucionais, por sua aplicação direta e imediata, se torna mais relevante...

Não sem surpresa, os direitos sociais são os que têm percorrido trajetória mais ingrata. Sob o aspecto estritamente jurídico, uma das dificuldades que enfrentam é que, freqüentemente, vêm eles encambulhados com as normas programáticas, sem que se possa prontamente discriminar as hipóteses em que existem prestações positivas exigíveis. Daí a relevância do asserto feito no capítulo IV deste estudo, de que a Constituição deve reservar o termo direito para as situações que investem o administrado, plenamente, num poder de ação para satisfação do interesse contemplado no Texto.

Mais especificamente preconiza o art. 198 as diretrizes que norteiam atuação do Estado na efetivação do acesso ao serviço de saúde, dentre as quais se destaca a contida no inciso II:

Art. 198 – As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(...)

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais. (grifamos)

Deste modo, impõe a Constituição da República como prestação positiva do Estado o acesso à saúde, sendo tal direito de segunda geração conforme a tradicional classificação de Norberto Bobbio.

Conferindo efetividade máxima à Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 273.834, Relatado pelo Ministro Celso de Mello, reconheceu o direito à saúde, conforme ementa a seguir transcrita:

SAÚDE. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. PACIENTE COM HIV/AIDS. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS . DIREITO À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO. CF/88, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196. PRECEDENTES DO STF.

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria CF/88, art. 196. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional”. (grifo nosso)

(RE 271286 AgR / RS, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, unânime, DJ 24/11/2000)

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS NO ÂMBITO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE – SUS

Por outro lado, há de se ver que, se o sistema é único, a responsabilidade dos entes da Federação é solidária. Não há, pois, que se falar em quinhão de responsabilidade da União, do Estado e do Município no fornecimento gratuito dos meios necessários à garantia da saúde, consubstanciados no presente caso na disponibilização do medicamento acima listado. Assim, dispõe o § 1o do art. 198 da Constituição:

Art. 198. (...)

­§ 1o O Sistema Único de Saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.

Por sua vez, o art. 2o da Lei 8.080/90 dispõe que “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

O tema concernente a responsabilidade solidária dos entes federativos em matéria de saúde já foi apreciado e decidido reiteradamente pela jurisprudência pátria, valendo colacionar recentes acórdãos do TRF da 1ª Região, do STJ e do STF reconhecendo tal solidariedade:

“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. TRATAMENTO DE SAÚDE. AVC - COAGOLO NO CEREBRO. MICRO CIRURGIA PARA LIMPEZA DE COAGOLOS. COMPETÊNCIA SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS.

1. "A responsabilidade pelo fornecimento de remédios e tratamentos necessários ao cidadão, que decorre da garantia do direito fundamental à vida e à saúde, é constitucionalmente atribuída ao Estado, assim entendido a União, em solidariedade com os demais entes federativos (CF, arts. 6º, 196 e 198, § 1º)" (AGTAGV 0038314-98.2010.4.01.0000/MG, Rel. Desembargador Federal Fagundes de Deus, Conv. Juiz Federal Renato Martins Prates (conv.), Quinta Turma,e-DJF1 p.153 de 15/04/2011).

2. Apelação da União e remessa oficial improvidas.” (grifo nosso)

(TRF 1ª Região, AC 0007547-06.2008.4.01.3700/MA, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Selene Maria de Almeida, unânime, e-DJF1 p.144 de 01/07/2011)

“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. COMPETÊNCIA SOLIDÁRIA ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. 1. A responsabilidade pela prestação do serviço de saúde à população, aí se incluindo o fornecimento de medicamentos, que decorre da garantia ao direito à vida e à saúde, é constitucionalmente atribuída ao Estado, assim entendido a União, em solidariedade com os entes federativos (CF, arts. 6º, 196 e 198, § 1º).

2. Cabível, assim, a condenação da União, bem como do Estado de Goiás e Município de Goiânia, ao fornecimento de medicamento imprescindível ao tratamento de paciente portador de hepatite B, que, por alegar ser pobre e estar representado judicialmente pela defensoria pública, presume-se não ter condições financeiras para custear o tratamento.

3. O fato de o poder público ofertar outro fármaco para tratar pacientes acometidos de Hepatite B (Lamivudina), não impede que se determine o fornecimento da medicação prescrita por médico conveniado ao SUS (Entecavir), tanto mais porque atestada a superioridade de sua eficácia em relação ao medicamento oferecido pelo SUS, tendo sido reconhecida como "uma das mais modernas e melhores para o tratamento dessa doença, que, quando cronifica pode evoluir para cirrose e câncer de fígado". Tanto é assim que o aludido remédio já vem sendo disponibilizado pela Secretaria de Saúde de alguns estados da federação, a exemplo de São Paulo e Minas Gerais.

4. Apelação da União e remessa oficial parcialmente providas, apenas para declarar a solidariedade entre União, o estado de Goiás e o município de Goiânia, quanto à obrigação de fazer decorrente do julgado.

(TRF 1ª Região, AC 2008.35.00.022964-0/GO, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Fagundes de Deus, unânime, e-DJF1 28/10/2011, p. 492)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. REPERCUSSÃO GERAL DECLARADA PELO STF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. O funcionamento do Sistema Único de Saúde – SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes do STJ.

2. O reconhecimento, pelo STF, da repercussão geral não constitui hipótese de sobrestamento de recurso que tramita no STJ, mas de eventual Recurso Extraordinário a ser interposto.

3. A superveniência de sentença homologatória de acordo implica a perda do objeto do Agravo de Instrumento que busca discutir a legitimidade da União para fornecimento de medicamentos.

4. Agravo Regimental não provido.” (grifo nosso)

(STJ, AgRg no Ag 1107605 / SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, unânime, DJ 14/09/2010)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. OBRIGAÇÃO SOLÍDARIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO EM MATÉRIA DE SAÚDE. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigação dos entes da federação no que tange ao dever fundamental de prestação de saúde é solidária. II – Ao contrário do alegado pelo impugnante, a matéria da solidariedade não será discutida no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco Aurélio. III - Agravo regimental improvido.” (grifo nosso)

(STF, AI 808059 AgR / RS , 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, unânime, DJ 31/01/2011)

No caso concreto, consoante relatório e receituário médico da própria Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, (doc. em anexo), a parte necessita do medicamento DACOGEN (Decitabina), EV 20 mg/m², por no mínimo 4 meses, por 5 dias a cada mês, ou seja, a autora precisa de no mínimo 20 ampolas, e vem sendo privada do fornecimento deste por ausência de disponibilização do medicamento junto a farmácia popular.

Com efeito, o fornecimento do medicamento adequado ao quadro do paciente, DACOGEN, na dose, EV 20 mg/m², por no mínimo 4 meses, por 5 dias a cada mês é imprescindível para que o organismo da paciente, ora autora, proceda a correção da mielodisplasia e combater a evolução da doença para LMA (Leucemia Mielóide Aguda²), conforme assevera o próprio médico da rede pública de saúde do DF Dr. Tokudi Maezoe CRMDF n. 8523 (laudo em anexo).

Para que o Estado cumpra integralmente seu dever social, qual seja, proporcionar a todo e qualquer indivíduo desprovido de recursos financeiros, de forma igualitária, o acesso aos meios apropriados para proporcionar um correto controle da doença, e conseqüentemente um aumento na qualidade de vida de quem necessita de tais tratamentos.

Um dos princípios norteadores do direito à saúde é a integralidade da assistência. E integral quer dizer completa e, por isso, não se pode negar a um cidadão o direito à vida, a uma vida digna. Não se pode negar a um cidadão necessitado, o auxílio necessário para o seu tratamento de saúde. É UM DEVER DO ESTADO!

Não se lhe pode negar o direito a uma vida digna, na luta pela sobrevivência COM DIGNIDADE. O Direto à Saúde não pode ser formal, deve ser efetivo, devendo ser proporcionado ao cidadão o acesso irrestrito aos meios necessários a sua efetivação, para que, assim, seja observado o direito constitucional a saúde e o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III da CF/88).

Por fim, cabe lembrar que a discussão sobre que ente federativa deverá arcar com os custos deve ficar para momento posterior, pois cumpre agora adotar toda e qualquer medida que se faça necessária ao imediato fornecimento do medicamento de que a parte autora necessita.

DA ALEGADA LIMITAÇÃO FINANCEIRA. INOPONIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL AO PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL. PRECEDENTES.

É frequente a alegação dos entes federativos no sentido de que a suposta insuficiência de recurso limita as escolhas do administrador, impossibilitando a realização de certos direitos constitucionalmente definidos, pelo que resolveu-se chamar de princípio da reserva do possível.

A teoria da reserva do possível, importada do Direito alemão, tem sido utilizada constantemente pela administração pública como escudo para se recusar a cumprir obrigações prioritárias.

Não se desconhece que as limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos sociais. No entanto, é preciso ter em mente que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada, muito menos para deixar de garantir aos cidadãos um mínimo de existência digna.

Na verdade, o direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só pode requerer do estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, na qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição.

Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade (Krell. Andreas J. Controle judicial dos serviços públicos na base dos direitos fundamentais sociais in SARLET, Ingo Wolfgang (org. ). A Constituição Concretizada – Construindo Pontes entre o Público e o Privado . 2000, p. 41).

Ora, não se pode importar preceitos do direito comparado sem se atentar para as peculiaridades jurídicas e sociológicas de cada país. A Alemanha já conseguiu efetivar os direitos sociais de forma satisfatória, universalizou o acesso aos serviços públicos mais básicos, o que permitiu um elevado índice de desenvolvimento humano de sua população, realidade ainda não alcançada pelo Estado brasileiro.

Na Alemanha, os cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações materiais capazes de assegurar uma existência digna. Por esse motivo é que o indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica.

Situação completamente diferente é a que se observa nos países periféricos, como é o caso do Brasil. Aqui ainda não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos, condições mínimas para uma vida digna. Neste caso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem razão, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado brasileiro. É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial.

Desse modo, somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se deve investir. Ou seja, não se nega que haja ausência de recursos suficientes para atender a todas as atribuições que a Constituição e a Lei impuseram ao estado.

Todavia, se não se pode cumprir tudo, deve-se, ao menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a menor dúvida, podemos incluir o pleno acesso a um serviço de saúde de qualidade.

Esse mínimo essencial não pode ser postergado e deve ser a prioridade primeira do Poder Público. Somente depois de atendido o mínimo existencial é que se pode cogitar a efetivação de outros gastos.

Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político.

Nessa linha é a jurisprudência do TRF da 1ª Região, do STJ e do STF:

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. POLÍTICAS PÚBLICAS. SAÚDE INDÍGENA. LEI 8.080/90. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRELIMINAR AFASTADA. DIREITOS FUNDAMENTAIS: VIDA, SAÚDE, SERVIÇOS PÚBLICOS. RESERVA DO FINANCEIRAMENTE POSSÍVEL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUÍZO NA APRECIAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Nesse sentido, não prospera a invocação da reserva do financeiramente possível para justificar excessiva mora no que tange à implementação de políticas públicas constitucionalmente definidas. 2. A demora excessiva e injustificada do poder público à realização de direitos fundamentais justifica a intervenção do Estado-juiz para impor obrigação de fazer, não se devendo falar, em violação do princípio da separação dos poderes. 3. A etnia Maxakali tem direito de acesso ao subsistema especializado de saúde indígena, em sua comunidade local, seja pela proteção constitucional dos índios seja pelas normas que protegem o subsistema de saúde indígena previstas na Lei 8.080/90. 4. Apelação desprovida.” (grifo nosso)

(TRF 1ª Região, AC 200538000036464, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Convocado Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, e-DJF1 DATA:04/02/2011 PAGINA:120)

“ADMINISTRATIVO – CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS – POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – MANIFESTA NECESSIDADE – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

3. In casu, não há empecilho jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o município, tendo em vista a consolidada jurisprudência desta Corte, no sentido de que "o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005).

Agravo regimental improvido.” (grifo nosso)

(STJ, AgRg no REsp 1136549 / RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, unânime, DJ 21/06/2010)

“(...)CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”. - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina. - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes. - A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).(...)” (grifo nosso)

(STF, ARE 639337 AgR / SP, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, unânime, DJ 15/09/2011)

Ademais, a celeuma enfrenta questões constitucionais de grande valia. A vida, a saúde e a dignidade humana estão em jogo. Segundo o ministro CELSO DE MELO, entre o direito à saúde e as finanças do Estado, aquele deve prevalecer.

[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela Constituição da República (art. 5.º, caput, e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente daqueles, como os ora recorridos, que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes.³

No mesmo sentido, o ministro MARCO AURÉLIO:

O Estado deve assumir as funções que lhe são próprias, sendo certo, ainda, que problemas orçamentários não podem obstaculizar o implemento do que previsto constitucionalmente. Por tais razões, não conheço deste extraordinário. É o meu voto. ⁴

DA INTERPRETAÇÃO DOS REQUISITOS INFRACONSTITUCIONAIS DA TUTELA ANTECIPADA SEGUNDO OS DITAMES CONSTITUCIONAIS

A finalidade da Seguridade Social é remediar ou ajudar a superar situações que, produzidas por contingências sociais, criam problemas para o indivíduo. É próxima a relação da finalidade da do SUS com o princípio da imediatidade: para que o socorro seja verdadeiramente efetivo, é preciso que a ajuda se realize em tempo oportuno, pois do contrário perderia muito do seu valor. Afinal, conforme avisa Alfredo J. Ruprecht⁵, “Se a resposta não foi imediata, a missão da Seguridade será cumprida de forma deficiente”.

Nos feitos envolvendo concessão de medicamentos e procedimentos cirúrgicos, a proteção deve operar imediatamente e amparar de pronto a pessoa agravada pela própria situação vivida, de maneira a lhe suprir a mais básica das necessidades, sob pena da missão constitucional de proteção à saúde simplesmente falhar.

Acrescente-se que a tutela antecipada é meio de justa distribuição do ônus da demora no processo, que não pode ser sempre suportado pelo autor, como preconizava o processo civil clássico. Luiz Guilherme Marinoni⁶ bem assevera que “A tutela antecipatória constitui o grande sinal de esperança em meio à crise que afeta a Justiça Civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuirá para a restauração da igualdade no procedimento. Embora Chiovenda houvesse anunciado, com absoluta clareza e invulgar elegância, que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo ele tem o direito de obter, e, ainda, que o processo não deve prejudicar o autor que tem razão, a doutrina jamais compreendeu, porque não quis enxergar o que se passava na realidade da vida, que o tempo do processo não é um ônus do autor”.

Trata-se de direito a adequada tutela jurisdicional que deve levar em consideração a natureza fundamental do direito pleiteado, bem como a situação de presumida urgência do autor, como leciona Luiz Guilherme Marinoni⁷, é “direito a um processo efetivo, próprio às peculiaridades de pretensão de direito material de que se diz titular aquele que busca a tutela jurisdicional”.

Sobre a ideia de tutela adequada, aderimos ao alerta muito bem feito pelo Juiz Federal José Antônio Savaris⁸: “Não é adequado considerar-se o sistema processual como um modelo ideal, como se a porção reservada ao estudioso fosse descobrir os princípios que informam o sistema, os princípios que influem para que ele seja assim, como se apresenta. Mais do que entender uma suposta lógica ideal do sistema, deve o investigador sondar eventuais imperfeições e, no quanto discernir as contradições do modelo jurídico com o senso de justiça em face da realidade, inspirado nos valores constitucionais mais fundamentais, propor-se a aperfeiçoá-lo em sua expressão instrumental à justiça e à pacificação social”.

Por essa razão, a doutrina defende a existência de diferentes procedimentos adaptados à natureza do direito e também à urgência da tutela, como leciona Kazuo Watanabe⁹: “É através do procedimento, em suma, que se faz a adoção das várias combinações de cognição considerada nos dois planos mencionados, criando-se por essa forma tipos diferentes de processo que, consubstanciando um procedimento adequado, atendam as exigências das pretensões materiais quanto à sua natureza, à urgência da tutela, à definitividade da solução e a outros aspectos, além de atender as opções técnicas e políticas do legislador. Os limites para a concepção dessas várias formas são os estabelecidos pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e pelos princípios que compõem a cláusula do devido processo legal”.

Essas considerações se fazem necessárias porque as normas processuais infraconstitucionais que estabelecem os requisitos inerentes a tutela antecipada, como todas as leis, devem ser interpretadas em consonância com os dispositivos constitucionais, e com o devido temperamento no caso concreto.

Trata-se, no caso, de ação pela qual se busca tutelar direito de uma cidadã portadora de MIELODISPLASIA E ANEMIA COM LEUCOPENIA (CID D46.0), a qual tem - na exata dicção legal – direito à vida, SAÚDE, alimentação e, sobretudo, DIGNIDADE, interesses que certamente se sobrepõem ao interesse meramente patrimonial do dos réus, até porque a demora do processo judicial causa à autora prejuízo muitíssimo maior do que causaria a UNIÃO e ao DISTRITO FEDERAL.

Dessa forma, negar ou procrastinar o fornecimento de medicação, DACOGEN, na dose de EV 20 mg/m², por no mínimo 4 meses, por 5 dias a cada mês, de que o autora necessita, nesta quadra processual incorre em flagrante violação ao acesso efetivo da justiça, indo de encontro aos preceitos das ondas renovatórias no processo civil, como observam os doutrinadores Mauro Cappelletti e Bryan Garth¹⁰, “a justiça que não cumpre suas funções dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas, uma justiça inacessível, ao passo que a demora pode representar , ao final, a denegação da própria justiça.”

Observados os ditames constitucionais e infraconstitucionais, bem como a necessidade de um processo previdenciário que se distancie do processo civil clássico, onde o ônus da demora judicial é sempre suportado pelo autor (ainda que seja a parte mais fraca da demanda), e se aproxime da noção de um processo mais moderno, o qual leva em consideração a natureza do direito objeto de litígio, bem como a urgência daquele que postula perante o Poder Judiciário, obedecidos os ditames do art. 273 do CPC, a tutela antecipada se impõe, determinando aos réus que procedam ao imediato fornecimento do medicamento, DACOGEN (Decitabina), na quantidade de 5 ampolas por mês, durante 4 meses, conforme determinação médica.

Ante o exposto, requer:

a) o recebimento do presente petição e deferimento da ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, determinando a UNIÃO e ao DISTRITO FEDERAL que procedam imediatamente ao fornecimento do medicamento DACOGEN (Decitabina), na quantidade de 5 ampolas por mês, durante 4 meses, e conforme recomendado pelo médico da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, enquanto se fizer necessário ao seu tratamento e tudo mais que venha de forma superveniente venha necessitar ao seu tratamento, às expensas dos réus, fixando com prudência a multa diária por eventual descumprimento da decisão judicial;

b) seja reconhecido, diante da declaração de hipossuficiência firmada pela parte autora, o direito à assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei n° 1.060/50;

c) a citação dos réus para, querendo, oferecerem resposta a presente ação;

d) a procedência do pedido, condenando a UNIÃO e o DISTRITO FEDERAL a fornecerem à autora, imediatamente, o medicamento, DACOGEN, conforme recomendado pelo médico da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, enquanto se fizer necessário ao seu tratamento, às suas expensas, fixando multa diária por eventual descumprimento da decisão;

dii) a condenação do Distrito Federal ao pagamento de verbas sucumbenciais vertidas para o Fundo de Aparelhamento da DPU, nos termos do art. 4º, XXI, da Lei Complementar nº 80/94 com redação dada pela Lei Complementar nº 132/2009;

e) a intimação pessoal da Defensoria Pública da União de todos os atos do processo mediante entrega dos autos com vista e o respeito a prerrogativa de contagem de todos os prazos em dobro, nos termos do art. 44, I, da LC nº 80/94 com redação dada pela Lei Complementar nº 132/2009, sob pena de nulidade;

f) sejam consideradas cópias autenticadas todos os documentos que instruem a inicial, nos termos do artigo 18, IX, da LC 80/94;

Dá-se a causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Nestes termos, aguarda deferimento.

Brasília/DF, 11 de outubro de 2012.

ALEXANDRE MENDES LIMA DE OLIVEIRA

Defensor Público Federal

1 Referências médicas retiradas do Site Wikipédia em 11/10/2012 no seguinte endereço eletrônico: http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%ADndrome_mielodispl%C3%A1sica

2 Leucemia mieloide aguda (LMA), também conhecida como leucemia mielogênica aguda, é um câncer/cancro da linha mieloide dos glóbulos brancos que se caracteriza pela rápida proliferação de células anormais e malignas - os blastos - que não amadurecem, não desempenham sua função e ainda se acumulam na medula óssea, interferindo na produção normal de outras células sanguíneas. A leucemia mieloide aguda é uma doença potencialmente curável, mas apenas uma pequena parcela dos doentes são curados com a terapia utilizada atualmente. Usualmente o tratamento inicia com quimioterapia, visando a induzir à remissão, embora grande parte dos doentes necessitem de um transplante de medula óssea para alcançar a cura. Fonte: Wikipédia: http://pt.wikipedia.org/wiki/Leucemia_mieloide_aguda#Expectativa_de_cura (acessado em 11/10/2012).

3 Ministro CELSO DE MELLO, voto proferido no RE 267612, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 02/08/2000, publicado em DJ 23/08/2000 P – 00050.

4 Ministro MARCO AURÉLIO, voto proferido no RE 195192, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 22/02/2000, DJ 31-03-2000 PP-00060 EMENT VOL-01985-02 PP-00266.

5Derecho de la seguridad social, ed. Buenos Aires: Zavalia, 1995, p. 81.

6Antecipação da Tutela, 9ª Ed. Rev. Anula e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 23.

7Direito a adequada tutela jurisdicional. Revista dos Tribunais, São Paulo RT, 2001, p. 244.

8Direito Processual Previdenciário. Editora Juruá 2009, p. 87/88.

9Da cognição no processo civil. São Paulo: RT, 1987, p. 90.

10Acesso à Justiça. Traduzido por Ellen Gracie Northfleet. 1988, p. 20/21.