Notas de aula: Mandado de Injunção

MANDADO DE INJUNÇÃO

Rui Barbosa foi o primeiro a estabelecer as diferenças entre direitos fundamentais e garantias fundamentais. Segundo o jurista, os direitos fundamentais são aquelas disposições declaratórias que asseguram um bem ou uma vantagem ao cidadão. Já as garantias fundamentais são aquelas que visam concretizar os bens ou vantagens, instrumentalizando sua efetividade contra o arbítrio estatal.

As vezes um direito e garantia é contemplado em um mesmo dispositivo constitucional. O princípio do juiz natural, por exemplo, é ao mesmo tempo um direito e uma garantia, assegurada através da vedação aos tribunais de exceção.

Os remédios constitucionais constituem espécies de garantias fundamentais. Nem sempre um direito fundamental do cidadão é garantido através de garantia fundamental. As vezes é protegido por um remédio constitucional.

O primeiro grande remédio constitucional é o mandado de injunção.

O mandado de injunção está previsto no art. 5, VXXI, da Constituição Federal. Sempre que uma norma constitucional depender de regulamentação infraconstitucional e sempre que o Poder Legislativo permanecer omisso na regulamentação desta norma constitucional, será cabível o mandado de injunção. É essa a finalidade do mandado de injunção: efetivar as normas constitucionais de eficácia limitada. Injunção é sinônimo de imposição.

José Afonso da Silva faz a célebre classificação das normas constitucionais quanto a sua eficácia e aplicabilidade: a) normas de eficácia plena, que possuem aplicabilidade imediata e plena, sem necessidade de regulamentação infraconstitucional; b) normas de eficácia contida, que possuem as mesmas características das normas de eficácia plena, com a particularidade de que a legislação infraconstitucional pode reduzir, em certa medida, seu âmbito de incidência e c) normas de eficácia limitada: cria um direito que, porém, não pode ser imediatamente exercido, sendo dependente de uma lei regulamentadora (ex: direito de greve dos servidores públicos, art. 37, VII).

O servidor público tem direito a greve? Sim. Mas ele pode exercê-lo? Em princípio não, pois é necessária a superveniência de uma norma infraconstitucional para regulamentar esse direito. Ocorre que passados mais de 20 anos da promulgação da Constituição Federal, essa norma regulamentadora ainda não foi editada pelo Poder Legislativo.

Portanto, o objeto do mandado de injunção é sempre uma norma constitucional de eficácia limitada.

Há dois entendimentos doutrinários: a primeira corrente sustenta que a utilidade do mandado de injunção é apenas comunicar ao Legislativo a mora legislativa, pois o Poder Judiciário não poderia exercer a função de legislador positivo. O segundo entendimento defende que o mandado de injunção se presta a efetivar concretamente um direito constitucional que não está sendo exercido pela falta da norma constitucional regulamentadora.

A expressão “norma infraconstitucional regulamentadora” prevista no art. 5º, VXXI, da CF deve ser interpretada extensivamente no sentido amplo, englobando não só a lei em sentido estrito, mas também decreto, portaria, resolução.

Quanto a expressão “direitos e liberdades constitucionais” prevista no art. 5º, VXXI, da CF, há três correntes doutrinárias. A primeira é defendida, entre outros, por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, segundo a qual apenas os direitos políticos (nacionalidade, cidadania, que digam respeito a soberania estatal), poderiam ser protegidos por mandado de injunção. A segunda corrente, sustentada por JJ Calmon de Passos, não só os direitos políticos, mas qualquer direito fundamental expressamente previstos no Título II da Constituição Federal podem ser tutelados por mandado de injunção. Por fim, a terceira corrente, sustentada por Flávia Piovesan e Luis Roberto Barroso, defende que todos os direitos fundamentais previstos na CF como um todo, aí incluídos os direitos individuais, os direitos coletivos, os direitos difusos e até mesmo os direitos sociais, são passíveis de tutela via mandado de injunção, sendo essa a interpretação que tem prevalecido na jurisprudência.

Apesar da Constituição Federal contemplar apenas o mandado de injunção individual, tem-se admitido pela jurisprudência do STF o mandado de injunção coletivo, podendo ser impetrado pelos mesmos legitimados a impetração do mandado de segurança coletivo (art. 5º, VXX, CF), acrescentando aí o Ministério Público, quando os interesses em jogo forem interesses difusos (isso tem previsão expressa no art. 6º da lei Complementar n. 75/93 e do art. 80 da Lei n. 8.625).

A associação de classe, para impetrar mandado de injunção coletivo, não precisa ser constituída há pelo menos um ano. O STJ entendeu que essa exigência é exclusiva para impetração de mandado de segurança, não se aplicando ao mandado de injunção (Mandado de Injunção n. 19 do Distrito Federal).

Quanto a competência para processar e julgar o mandado de injunção, adota-se o critério ratione personae, ou seja, a competência dependerá de quem é a atribuição de editar a norma constitucional regulamentadora. Se a omissão apontada é do Presidente da República ou ao Congresso Nacional, a competência é do STF (art. 102, I, “q”, CF). Se a atribuição é de uma autoridade administrativa federal diversa, a competência é do STJ (art. 105, I, “h”, CF).

É muito comum confundir o mandado de injunção com uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A única coincidência existente diz respeito ao objetivo: ambas as ações buscam efetivar normas constitucionais carentes de normas infraconstitucionais regulamentadoras.

Mas há várias diferenças: a) os legitimados para a ADI por omissão estão previstos no art. 103 da CF, já o rol de legitimado para mandado de injunção é bem amplo. Qualquer pessoa (física ou jurídica, nacional ou estrangeira) que dependa da edição de norma infraconstitucional regulamentadora para exercer um direito fundamental é legitimada ativa para o mandado de injunção; b) a ADI por omissão é uma ação abstrata, com efeitos erga omnes, já o mandado de injunção é uma ação de natureza concreta, de natureza subjetiva, com efeitos inter partes (salvo no mandado de injunção coletivo); c) a ADI por omissão é uma ação de garantia da CF como um todo, enquanto o mandado de injunção é uma ação de garantia do direito do cidadão; d) na ADI por omissão, o procedimento é o mesmo da ação direta por ação, naquilo que couber (Lei n. 9.868/99, naquilo que couber. Por exemplo, cabe medida cautelar na ADI por ação, mas na ADI por omissão não), no mandado de injunção, adota-se por analogia a lei do mandado de segurança, naquilo que couber (Lei n. 12.016/2009, naquilo que couber. Ex: a jurisprudência do STF vem entendendo pelo não cabimento de liminar em mandado de injunção); e) os critérios de competência para julgamento de ADI por omissão e mandado de injunção são diferentes (ADI por omissão que viole a CF a competência é do STF, já o critério de competência para julgar mandado de injunção é ratione personae, depende de quem tem a atribuição de editar a norma infraconstitucional regulamentadora.

A Constituição Federal não prevê para os Tribunais de Justiça a competência para julgar mandado de injunção, mas cada estado da federação tem autonomia legislativa, dentro do seu poder constituinte derivado decorrente, para prever o mandado de injunção.

O STF, ao longo de vários anos, adotou a posição não concretista nos julgamentos das ADIs por omissão. Se o legislador era omisso, o STF se limitava a declarar a mora legislativa e comunicar ao Poder Legislativo, pois o STF não poderia agir como legislador positivo, sob pena de ofensa a separação dos poderes. Se, porém, a inércia fosse atribuída ao Poder Executivo, o entendimento do STF se mantinha. Apenas em se tratando de um órgão administrativo do Poder Executivo, o STF dava eficácia mandamental a ADI por omissão, fixando prazo de 30 dias para suprir a omissão, sob pena de responsabilidade do agente público omisso.

Quanto a eficácia da decisão proferida em mandado de injunção, a jurisprudência do STF há alguns anos atrás deixou de adotar a teoria não concretista para adotar a teoria concretista do mandado de injunção: a procedência do mandado de injunção autoriza não só a declaração da mora legislativa e ciência ao órgão responsável pela omissão, mas também ao STF preencher provisoriamente a lacuna, garantindo o exercício do direito até que a norma regulamentadora venha a dispor de forma diferente (MI n. 712 – direito de greve dos servidores públicos, MI n. 721 – aposentadoria especial do servidor público).

Assim, a decisão de mérito em mandado de injunção é uma decisão provisória, regulando a situação até que a lei seja editada.

O STF decidiu que a superveniência da lei regulamentadora, em regra, prejudica a análise do mandado de injunção. Porém, em casos em que o julgamento do mandado de injunção foi suspenso para a edição, pela corte, de proposta de regulamentação provisória do direito fundamental a ser incluída na decisão da Suprema Corte, a superveniência da norma infraconstitucional regulamentadora não prejudica a análise desses mandado de injunção. De forma interessante, o STF decidiu que a norma regulamentadora superveniente não seria aplicável retroativamente aos casos pendentes, mas seria possível a Suprema Corte adotar parâmetros idênticos ao da norma regulamentadora superveniente, sem que se tenha por malferido o princípio da irretroatividade.

Nessa linha, “destacou-se que a superveniência da lei não prejudicaria a continuidade de julgamento dos presentes mandados de injunção. Asseverou-se que, na espécie, a interrupção somente ocorrera para consolidar-se proposta de regulamentação provisória, a ser incluída na decisão da Corte, a qual já teria reconhecido a mora legislativa e julgado procedente o pleito. Em seguida, registrou-se que, a partir da valoração feita pelo legislador infraconstitucional, seria possível adotar-se, para expungir a omissão, não a norma regulamentadora posteriormente editada, mas parâmetros idênticos aos da referida lei, a fim de solucionar os casos em apreço” (STF, MI 943/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.2.2013, Informativo n. 694).