Nota de aula - contestação

CONTESTAÇÃO

Contestação é a defesa clássica do réu contra o autor da demanda. Ela tem natureza residual. Somente podemos considerar "contestação" materiais de defesa não abrangida pelas exceções (de impedimento, de suspeição, de competência relativa, etc).

Princípio da eventualidade (princípio da concentração): toda matéria de contestação deve ser alegada na defesa, sobre pena de preclusão. O processo não é um jogo de cartas na mão onde escolhe-se quando serão utilizadas. O "jogo" é com cartas na mesa e todas elas devem ser utilizadas de uma só vez, na contestação. “Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir” (art. 336 do novo CPC).

* A regra incide mesmo que as alegações oferecidas na contestação sejam incompatíveis entre si. É a posição majoritária. Vide lição de Daniel Assumpção Neves:

"A exigência de cumulação de todas as matérias de defesa na contestação faz com que o réu se veja obrigado a cumular defesas logicamente incompatíveis, por exemplo, no caso de alegar que não houve o dano alegado pelo autor mas que, na eventualidade do juiz entender que houve dano, não foi no valor apontado pelo autor, circunstância verificada com regularidade nos pedidos de condenação por dano moral. Certa incompatibilidade lógica é natural e admissível, mas o réu jamais poderá cumular matérias defensivas criando para cada uma delas diferentes situações fáticas, porque com isso em alguma das teses defensivas estará alterando a verdade dos fatos. Pode-se afirmar que o limite do princípio da concentração da defesa é o respeito ao princípio da boa-fé e lealdade processual (Manual de Direito Processual Civil, volume único, 5ª edição, ed. Saraiva, p. 359-360).

Na mesma linha, Fredie Didier Jr.:

"A regra da eventualidade autoriza, então, que o réu deduza defesas logicamente incompatíveis. Mas o princípio da boa-fé processual impõe que essa cumulação de defesas incompatíveis tenha limites. Nem toda ilogicidade é superada pela aplicação da regra de concentração da defesa" (Curso de Direito Processual Civil, 17ª edição, Ed. Juspodvim, p. 639)

A posição minoritária de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero no sentido de que não é possível alegar teses incompatíveis entre si, exigindo-se coerência lógica:

"A regra da eventualidade revela ainda outro tema de relevo, que diz respeito à coerência da defesa. Desse modo, não obstante seja exigível a apresentação de toda matéria de defesa na contestação, há de guardar ela, em seu conjunto, certa homogeneidade e compatibilidade. Assim, certamente, não terá condição o réu de sustentar, em sua defesa, a inexistência da dívida e seu pagamento., já que uma certamente exclui, por questão de lógica, a viabilidade da outra. É lógica - e os deveres da boa-fé e de veracidade que todos os participantes do processo têm no processo civil (art. 5º) - que determinará quais as defesas que, dentro de um padrão nracional, podem ser utilizadas e quais devem ser descartadas, não compondo o contexto da defesa do réu." (Novo Curso de Processo Civil, 1ª ed., Ed. RT, p. 180)

As exceções a regra do princípio da eventualidade (CPC/1973, art. 303 e novo CPC art. 342):

- Matérias que o juiz pode conhecer de ofício (ex: decadência legal art. 210 CC, cláusulas abusivas em contrato de consumo art. 51 CDC);

- Relativas a direito superveniente;

- Expressa autorização legal para serem alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição;

- Fato superveniente constitutivo, modificativo ou extintivo do direito

(art. 462 do CPC/1973 e art. 493 novo CPC);

O prazo para oferecer contestação é, de regra, de 15 dias, começando (art. 335 novo CPC):

- Da data da audiência de conciliação ou mediação ou da última sessão de conciliação, se uma das partes não comparecer ou não houver acordo;

- Do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação/mediação apresentado pelo réu (se autor e réu manifestaram desinteresse na audiência);

Nos demais casos, na forma do art. 231 do novo CPC:

- Da data de juntada aos autos do AR cumprido (citação pelo correio) ou mandado cumprido (oficial de justiça);

- Da data da ocorrência da citação via escrivão/chefe de secretaria

- Do dia útil seguinte a dilação de prazo dada pelo juiz, se a citação for por edital;

- Do dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou término do prazo para a consulta, quando for na forma eletrônica;

- Da data da juntada do comunicado ou carta devidamente cumprida, quando a citação se der por meio de carta (precatória/rogatória);

- Da data da publicação no Diário da Justiça impresso ou eletrônico;

- Do dia da carga dos autos, quando a se der por meio da retirada dos autos, do cartório/secretaria;

No CPC/1973, o Ministério Público e Fazenda Pública tem prazo em quádruplo para contestar (art. 188 do CPC/1973). A Defensoria Pública tem prazo em dobro para contestar (art. 5º, § 5º, Lei n. 1.060/50 e art. 44, I, LC n. 80/94).

No novo CPC, a Defensoria Pública, Fazenda Pública e Ministério Público terão prazo em dobro para todas as suas manifestações, contados da intimação pessoal (arts. 180, 183, e 186), salvo se a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para essas instituições (arts. 180, § 2º, 183, § 2º e 186, § 4º)

No novo CPC, o prazo em dobro para a Defensoria Pública aplica-se aos escritórios de prática jurídica das faculdades de Direito reconhecidas na forma da lei e às entidades que prestam assistência jurídica gratuita em razão de convênios firmados com a Defensoria Pública. (186, § 3º).

A contestação normalmente é apresentada diante do juiz da causa. Mas o novo CPC permite, se for alegada a incompetência relativa ou absoluta, que o réu protocole a contestação em foro de seu domicílio, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico (art. 340).Trata-se de inovação em relação ao CPC anterior. Essa alegação suspende a audiência de conciliação/mediação, se tiver sido designada. Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência, se for o caso.

Contestação é uma defesa estática. Quando o réu contesta, ele apenas resiste ao pedido do autor.

Defesas processuais são aquelas que tratam de pressupostos processuais e requisitos necessários para a prestação da tutela jurisdicional (ex: incompetência, litispendência, ilegitimidade, falta de interesse processual).

Defesas materiais são as que discutem o mérito da causa. Defesas materiais diretas são aquelas em que o réu simplesmente nega o fato constitutivo do direito do autor ou a consequência jurídica do fato por ele alegado (ex: em uma ação de despejo, o réu alega que não existe contrato de locação ou que o contrato é de comodato do imóvel). Defesas materiais indiretas são aquelas em que o réu não nega a ocorrência do fato constitutivo do direito do autor, mas alega a ocorrência de fatos impeditivos (não paguei a dívida porque o serviço não foi prestado), modificativos (ex: a dívida foi parcelada) ou extintivos (a dívida foi paga) do direito do autor.

Essa distinção não é meramente acadêmica. Note-se que se a defesa de mérito é direta, não alega-se nenhum fato novo, apenas é negado o fato alegado pelo autor. Já na defesa de mérito indireta, um fato novo é alegado (um fato que obsta a pretensão do autor). É por essa razão que, havendo defesa de mérito indireta, o juiz deve dar vista ao autor para o oferecimento de réplica (providência preliminar, art. 350 do novo CPC), como corolário lógico do direito constitucional ao contraditório (art. 5º, LV, CF e art. 8º, novo CPC).

Antes do réu oferecer teses relativas ao mérito da demanda, cumpre o oferecimento das teses processuais denominadas questões preliminares. São teses que, se acolhidas, impedem o exame das questões posteriores, incluindo o mérito (salvo se for possível julgar o mérito a favor de quem a extinção do processo sem julgamento do mérito aproveitaria).

São questões que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz (art. 337, § 5º, novo CPC), salvo a convenção de arbitragem (art. 337, § 6º) e a incompetência relativa (não alegada na contestação, a competência prorroga-se, art. 65).

As matérias processuais a serem oferecidas na contestação devem obedecer a seguinte ordem (art. 337 do novo CPC) de questões preliminares:

I - inexistência ou nulidade de citação;

II - incompetência absoluta ou relativa;(*o novo CPC suprimiu a chamada exceção de incompetência. A incompetência relativa, agora, deve ser alegada no bojo da contestação).

III - incorreção no valor da causa; (*o novo CPC inova e traz a impugnação ao valor da causa para dentro da contestação, abolindo-a, como exceção em apartado. A não alegação leva a preclusão).

IV - inépcia da petição inicial; (* O silêncio do réu pode acarretar preclusão, entendendo o juiz que o réu conseguiu se defender, mesmo havendo obscuridade na petição inicial).

V - perempção; (art. 486, § 3º, do novo CPC: Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito).

VI - litispendência; (* Como o anterior, o novo CPC adota a teoria da tríplice identidade: para haver litispendência, devem haver causas com mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir, art. 337, §§ 1º a 4º)

VII - coisa julgada ; (vide inciso anterior)

VIII – conexão; (* dispositivo aplicável por analogia também à continência).

IX - incapacidade da parte;

X - convenção de arbitragem; (*a ausência de alegação de convenção de arbitragem implica na aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral. A existência de qualquer espécie de convenção arbitral - cláusula compromissória ou compromisso arbitral - não pode ser conhecida de ofício pelo juiz).

XI - ausência de legitimidade ou interesse processual; (*no novo CPC, o réu que alega ilegitimidade passiva deve indicar quem é o legitimado, salvo a impossibilidade por desconhecimento. Não o fazendo, indenizará o autor pelos prejuízos com a falta de indicação (arts. 338 e 339). Indicado o legitimado, o juiz dará vista ao autor para em 15 dias dizer se deseja retificar ou inclui-lo como litisconsorte passivo (art. 339, §§ 1º e 2º). Caso haja retificação, o autor indenizará o réu primário pelas despesas processuais em que incorreu. (art. 338, parágrafo único e 339, § 1º). Aplica-se a qualquer procedimento, mesmo os especiais.

XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar; (ex: não pagamento de honorários advocatícios em processo extinto sem resolução de mérito, quando o autor intente a mesma ação - art. 486, § 2º, novo CPC, não pagamento das custas processuais - art. 290 do novo CPC, não realização de depósito obrigatório na ação rescisória - art. 968, II, do novo CPC, não apresentação da caução pro expensis - art. 83 do novo CPC)

XIII - indevida concessão do benefício da gratuidade de justiça. (* O novo CPC inovou, retirando essa impugnação de petição em apartado e trazendo-a para o bojo da contestação).

Porém, é importante saber que a ordem estabelecida pelo legislador para o oferecimento das teses na contestação não implica em ordem de preferência de questões processuais em detrimento do mérito da causa. O art. 488 do novo CPC afirma que "Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485." (extinção do feito sem resolução de mérito).

Não basta alegar toda matéria de defesa. É preciso se defender especificamente sobre tudo o que foi alegado pelo autor.

Ônus da impugnação específica: incumbe ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas. (art. 341 do novo CPC).

É a exigência de que o réu se defenda pormenorizadamente dos fatos trazidos pelo autor. O réu não pode-se defender genericamente, alegando "o autor não tem razão e ponto." Compete ao réu apresentar os fatos modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor.

Exceção a regra do ônus da impugnação especificada dos fatos (art. 341, I, II, III e parágrafo único, do novo CPC):

- Se não for admitida a confissão (direito indisponível);

- Se a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

- estiverem os fatos em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto;

- Tratar-se de manifestação de defensor público, advogado dativo e curador especial; (é a chamada Defesa por negativa geral: é o antônimo da impugnação específica. É desnecessária a impugnação específica dos fatos. Pelo art. 302, parágrafo único do CPC/1973, o ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao Ministério Público, ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial. No novo CPC a regra é repetida, suprimindo-se, porém, o Ministério Público (art. 340, parágrafo único).

Pedido do réu

É comum dizer que “o réu nada pede. Impede”. Isso significa que a contestação não interfere no objeto da demanda (salvo a realização de pedido contraposto). Mas, do ponto de vista técnico, o réu poderá requerer, em sua defesa:

- A extinção do processo sem exame do mérito;

- A remessa dos autos ao juízo competente;

- A devolução do prazo para defesa;

- A improcedência do pedido do autor;

- A condenação do autor aos ônus da sucumbência;

- A condenação do autor por litigância de má-fé

- A pretensão dúplice em caso de ações dúplice (ex: ações meramente declaratórias).

Aditamento a contestação: é possível, desde que seja para oferecimento das defesas que podem ser oferecidas após a contestação (previstas no art. 342 do novo CPC, já examinadas). Claro que nessa hipótese, deverá ser dada a oportunidade a parte autora para se manifestar sobre o aditamento, em razão da garantia constitucional do contraditório (art. 5º, LV, CF).

A contestação apresentada fora do prazo é tida por intempestiva e, portanto, indeferida. Porém, se nela houver alegações que podem ser conhecidas mesmo após o prazo para contestar, não poderá ser desentranhada dos autos (art. 342 do novo CPC) e os documentos que nela se contém devem permanecer nos autos, já que o réu tem direito de produção de provas (art. 349 do novo CPC e Súmula n. 231 do STF: “o revel, em processo cível, pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno”).