Essa é uma decisão meio antiga (de 2012). Lembrei dela ao fazer uma pesquisa jurisprudencial para caso em que estou atuando e achei digna de citação aqui no blog.
Uma pessoa cadeirante foi eliminada de concurso para provimento de cargos de analista judiciário da área de execução de mandados (oficial de justiça) sob a alegação de que era inapta para o cargo em razão de sua deficiência.
O pedido foi julgado procedente em primeira instância. Em apelação, o TRF da 2ª Região manteve a sentença nessa parte, reformando-a apenas em relação ao valor da indenização e dos honorários de sucumbência.
Com a eliminação do cadeirante do concurso ao argumento de que era inapto, a Administração violou o artigo 43, §2º, do Decreto nº 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/89, a qual dispõe sobre a Política Nacional para a Integração de Pessoa Portadora de Deficiência, a aptidão ao cargo do candidato deficiente deve ser aferida durante o estágio probatório.
Entendemos que eventual dificuldade de locomoção do cadeirante deve-se, na realidade, a deficiência do próprio Estado em garantir-lhe o direito constitucional à acessibilidade.
Vide o inteiro teor do acórdão:
IV - APELACAO CIVEL 2004.51.01.022817-5
| Nº CNJ | : | 0022817-50.2004.4.02.5101 |
| RELATOR | : | DESEMBARGADOR FEDERAL ALUISIO GONCALVES DE CASTRO MENDES |
| APELANTE | : | MARCELO DE SOUZA MENTZINGEN |
| ADVOGADO | : | ALESSANDRO SANTOS PINTO E OUTRO |
| APELANTE | : | UNIAO FEDERAL |
| APELADO | : | OS MESMOS |
| REMETENTE | : | JUIZO FEDERAL DA 27A VARA-RJ |
| ORIGEM | : | VIGÉSIMA SÉTIMA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200451010228175) |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de
recursos de apelação interpostos pela UNIÃO e por MARCELO DE SOUZA
MENTZINGEN em face da sentença de fls. 466/475, que julgou parcialmente
procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar a apelante à
obrigação de fazer consubstanciada na nomeação e posse da parte
autora para o cargo de analista judiciário/execução de mandados,
com efeitos financeiros retroativos à data em que excluída do certame,
bem como para condenar a apelante ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito
mil reais), a título de indenização por danos morais, incidindo juros
legais e correção monetária a partir da data da prolação da sentença
até a data do efetivo pagamento.
Em suas razões de apelação (fls.
479/484), MARCELO DE SOUZA MENTZINGEN postula a majoração do valor
fixado a título de danos morais, sustentando, para tanto, que devem
ser levados em consideração, na fixação do novo valor, a extensão
do dano causado, bem como a reprovabilidade da conduta do agente e seu
porte econômico, salientando, ainda, o caráter punitivo da reparação
por danos morais.
Ademais, o apelante alega que os honorários
advocatícios deveriam incidir também sobre o valor das parcelas vencidas
e vincendas relativas à diferença de vencimentos. O apelante pleiteia,
ainda, a majoração do valor da verba honorária, fixado na sentença
em R$ 800,00 (oitocentos reais), sob o fundamento de que teria havido
violação ao artigo 20, §3º, do Código de Processo Civil, não tendo
sido levado em conta o zelo e o trabalho dos advogados, bem como a natureza
e importância da causa, a qual se reveste de natureza alimentar e gera
efeito vitalício para a parte autora.
A UNIÃO apresentou contrarrazões
às fls. 496/497, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação
interposto por MARCELO DE SOUZA MENTZINGEN.
Por sua vez, a UNIÃO, em suas razões
de apelação (fls. 486/495), aduz que não teriam sido preenchidos
pela parte autora os requisitos exigidos pelo edital do certame, o qual
vincula tanto a administração pública quanto os candidatos. Destaca,
ademais, que, em caso de manutenção da sentença, haveria violação
ao princípio constitucional da igualdade, na medida em que a parte
autora não seria classificada de acordo com os mesmos padrões de rigor
estabelecidos no edital.
Em relação aos danos morais, a apelante
sustenta que não houve ilicitude na atuação da administração pública,
a qual somente aplicou a legislação vigente na época dos fatos, de
maneira que não poderia ser reconhecido qualquer direito à indenização
pela parte autora, asseverando, ainda, que não houve dolo na conduta
do agente.
A parte autora apresentou contrarrazões
às fls. 499/504, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação
interposto pela UNIÃO.
Remetidos os autos a este Tribunal,
o Ministério Público Federal emitiu o parecer de fls. 509, no sentido
do desprovimento dos recursos de apelação, mantendo-se a sentença
em sua integralidade.
É o relatório. Peço inclusão em
pauta.
ALUISIO GONÇALVES
DE CASTRO MENDES
Desembargador
Federal
VOTO
A presente ação ordinária foi ajuizada
por MARCELO DE SOUZA MENTZINGEN, analista judiciário lotado, quando
da propositura da ação, na 3ª Vara de Execuções Fiscais da Seção
Judiciária do Rio de Janeiro, objetivando a anulação do ato que o
eliminou do concurso público para provimento de vagas no cargo de analista
judiciário/execução de mandados, deste Tribunal Regional Federal,
regulado pelo Edital nº 01/2002, com a consequente nomeação e posse,
ou, em caso de impossibilidade, a conversão em perdas e danos, consistentes
no recebimento da diferença entre a atual remuneração por ele percebida
e aquela a que teria direito se devidamente nomeado e empossado no cargo
pretendido, até a data de sua aposentadoria compulsória, além da
indenização para reparação dos danos morais sofridos.
1 - Do direito à nomeação e posse
no cargo pretendido
A controvérsia dos presentes autos
reside em verificar se a deficiência física da parte autora, portadora
de paraplegia irreversível, seria incompatível com as atribuições
do cargo para o qual aprovada, a caracterizar sua inaptidão física
e impedir a sua nomeação e posse.
Nesse diapasão, cumpre salientar que
andou muito bem o magistrado de primeiro grau ao reconhecer que a deficiência
de que é portadora a parte autora não a impossibilita de exercer as
atribuições do cargo por ela pretendido, qual seja, de analista judiciário/execução
de mandados, destacando-se o seguinte trecho da sentença, o qual adoto
como razões de decidir:
“Dentre
as atribuições do cargo, citadas na perícia médica a que foi submetido
o autor, lê-se: '(...) realização de diligências externas relacionadas
com a prática de atos de comunicação processual e de execução,
dentre outras atividades de mesma natureza e grau de complexidade.'
(sic fl. 330).
Segundo
a perícia realizada, o autor só tem condições de exercer atividade
laborativa que não dependa de locomoção externa (item 12 de fl. 330),
pelo que não poderia exercer as funções descritas acima.
Ora,
sendo o autor Analista Judiciário lotado na 3ª Vara de Execuções
Fiscais do TRF-2ª Região, não precisa se locomover de casa para o
trabalho e vice-versa?
Note-se,
ainda, da perícia realizada nestes autos, que o autor 'exibe carteira
de habilitação para condução de veículo adaptado (...)' (fl. 442).
Mas ainda que assim não fosse, desde o advento da Lei 10.098/2000,
todos os meios de transporte foram obrigados a promover a acessibilidade
das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.
Sendo
assim, a única diferença na locomoção externa do autor para a locomoção
externa de uma pessoa sem paraplegia é que em vez de usar as pernas
para andar, ele usa cadeira de rodas; em vez de dirigir um carro normal,
ele dirige um carro adaptado; em vez de subir as escadas do metrô ou
do ônibus a pé, ele sobe através de um elevador.
À
título de enriquecimento da fundamentação, observe-se que o autor
comprova a existência de paraplégicos que exercem a função de oficial
de justiça, análoga à função de executante de mandados, em outros
órgãos públicos (fls. 26 e 162).”
Ademais, nos termos do artigo 43, §2º,
do Decreto nº 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/89, a qual
dispõe sobre a Política Nacional para a Integração de Pessoa Portadora
de Deficiência, a aptidão ao cargo do candidato deficiente deve ser
aferida durante o estágio probatório. Confira-se o teor do dispositivo
mencionado:
“Artigo
43 - O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência
de equipe multiprofissional composta de três profissionais capacitados
e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles
médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo
candidato.
§
1º A equipe multiprofissional emitirá parecer observando:
I
- as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição;
II
- a natureza das atribuições e tarefas essenciais do cargo ou da função
a desempenhar;
III
- a viabilidade das condições de acessibilidade e as adequações
do ambiente de trabalho na execução das tarefas;
IV
- a possibilidade de uso, pelo candidato, de equipamentos ou outros
meios que habitualmente utilize; e
V - a CID e outros padrões reconhecidos nacional e internacionalmente.
§
2º - A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as
atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio
probatório.”
No mesmo sentido, confira-se, ainda,
os seguintes arestos jurisprudenciais:
“ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM VAGA RESERVADA A DEFICIENTE FÍSICO.
EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. AVALIAÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES
DO CARGO E A DEFICIÊNCIA APRESENTADA. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 7.853/89
E DECRETO N. 3.298/99. EXAME QUE DEVE SER REALIZADO DURANTE O ESTÁGIO
PROBATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1.
Por força do art. 37, VIII, da Constituição Federal, é obrigatória
a reserva de vagas aos portadores de deficiência física, o que demonstra
adoção de ação afirmativa que visa conferir tratamento prioritário
a esse grupo, trazendo para a Administração a responsabilidade em
promover sua integração social.
2.
Nessa linha, a Lei n. 7.853/89 estabelece as regras gerais sobre o apoio
às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, determinando
a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores
públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência.
3.
No caso dos autos, o candidato aprovado em concurso para o cargo de
médico do trabalho foi excluído do certame após exame médico admissional,
que atestou a incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a
deficiência apresentada.
4.
Entretanto, o Decreto n. 3.298/99, que vem regulamentar a Lei n. 7.853/89
e instituir a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora
de Deficiência, assegura ao candidato aprovado em vaga destinada aos
portadores de deficiência física que o exame da compatibilidade no
desempenho das atribuições do cargo seja realizada por equipe multiprofissional,
durante o estágio probatório.
5.
Recurso especial provido para assegurar a permanência do recorrente
no concurso de médico do trabalho promovido pelo Município de Curitiba.”
(STJ,
Quinta Turma, REs nº 1179987/PR, Relator Ministro JORGE MUSSI, publicado
em 26/09/2011)
“REMESSA
NECESSÁRIA E APELAÇÃO - CONCURSO PÚBLICO - VAGAS DESTINADAS AOS
PORTADORES DE DEFICIÊNCIA - MAL DE PARKINSON COMPROVADO - APTIDÃO
PARA O EXERCÍCIO DO CARGO - AVALIAÇÃO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO
- PREVISÃO EDITALÍCIA - PARCIAL PROVIMENTO
1.
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta contra a sentença
que julgou procedente em parte o pleito autoral, condenando a União
à proceder a inclusão do autor na lista de candidatos aprovados que
concorreram às vagas destinadas aos portadores de deficiência, respeitada
a sua classificação.
2.
A inclusão do nome do autor na lista dos candidatos portadores de deficiência
aprovados no concurso não afeta a esfera jurídica dos demais candidatos,
não sendo o caso de litisconsórcio passivo necessário.
3.
Os documentos trazidos aos autos e a perícia médica determinada pelo
Juízo a quo, confirmam que o autor é portador do mal de Parkinson,
há aproximadamente 10 anos, podendo, nestas condições, concorrer
a uma das vagas reservadas aos candidatos portadores de deficiência
física, em razão da 'incapacidade para o desempenho de atividade,
dentro do padrão considerado normal para o ser humano' (art. 3º, do
Decreto 3.298/99).
4.
O edital do concurso estabelece que 'o candidato reprovado na perícia
médica por não ter sido considerado portador de deficiência, caso
aprovado no concurso, figurará na lista de classificação geral por
cargo/área/UF de vaga', ao passo que 'o candidato reprovado na perícia
médica no decorrer do estágio probatório em virtude de incompatibilidade
da deficiência com as atribuições cargo/área será exonerado'.
5. In casu, a avaliação médica realizada no autor como candidato
foi contrária à realidade dos fatos eis que há farta prova documental,
além de pericial, que confirma a condição de deficiente do autor
e dá conta das limitações motoras as quais o apelante está acometido,
mas que, a princípio, não são incompatíveis com as atribuições
do cargo.
6.
Desse modo, deve ser mantida a essência da sentença, que reconheceu
a condição de deficiente do autor, ressalvando a possibilidade de
exoneração do candidato se, nomeado para o cargo e durante o estágio
probatório, restar verificada a incompatibilidade da deficiência com
as atribuições do cargo.
7.
Remessa e apelação conhecidas e parcialmente providas.
(TRF/2ª
Região, Sexta Turma Especializada, Processo nº 201050010032126, Relator
Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, publicado em
14/08/2012)
“ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. INTERVENÇÃO
DO JUDICIÁRIO NOS ASPECTOS ADMINISTRATIVOS DO CONCURSO. INOCORRÊNCIA.
INAPTIDÃO DO CANDIDATO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO PRÉVIA. INCOMPATIBILIDADE
DA DEFICIÊNCIA COM O CARGO. LAUDO INCONCLUSIVO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
AUTOR OCUPANTE DE CARGO NO MESMO INSTITUTO NA CONDIÇÃO DE PORTADOR
DE NECESSIDADE ESPECIAIS-PNE. PRECEDENTES.
1.
Ação em que se discute a possibilidade de o autor ser aceito para
ingresso no cargo de Analista de Planejamento, Gestão e Infra-Estrutura
em Informações Geográficas e Estatísticas de nível superior, nas
vagas reservadas para o PNE, do Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística, diante do fato de já ocupar cargo de nível médio no
mesmo instituto e na condição de portador de necessidade especiais,
não obstante o parecer da equipe multifuncional da Fundação Cesgranrio
ter deixado declarar o grau de sua autonomia funcional e a necessidade
de adaptações.
2.
Inexistência de intervenção do Poder Judiciário nos aspectos administrativos
e periciais do concurso, uma vez que a análise se atém aos elementos
fático-jurídicos da legalidade e da razoabilidade, não havendo que
se falar em substituição à Comissão Multifuncional responsável
pela expedição dos laudos.
3.
Em que pese a exigência inserta no edital do concurso, no sentido da
remessa, no prazo das inscrições, de laudo médico consubstanciado
em que demonstre a deficiência do candidato, o fato de o autor haver
apresentado referida documentação de forma incompleta, não se afigura
razoável a sua exclusão do certame, por excessivo apego à forma,
mormente em casos como o presente, em que suprida a falta pela informação
à instituição Cesgranrio que já exerce cargo no Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística com atribuições semelhantes ao cargo que
logrou aprovação, em vaga reservada para portadores de necessidades
especiais - PNE.
4.
Da leitura do edital do concurso, mais especificamente do rol das atividades
às quais deverá se submeter o apelado no cargo em que concorreu, percebe-se
que são bastante semelhantes, quando comparadas às do cargo atualmente
exercido pelo demandante. Não se vislumbra que para o efetivo exercício
no novo cargo, se exija do candidato habilidades diversas das que já
possui, salvo em relação ao grau de responsabilidade, por se tratar
de nível superior.
5.
In casu, entende-se apto a exercer determinada profissão, aquele que
demonstra habilidade, destreza e técnica necessárias ao satisfatório
desempenho das atividades exigidas pela função específica, devendo
tais requisitos ser avaliados durante o período de seu estágio probatório
no referido cargo. O que se procura aferir, nesta fase, seja hígido
ou não, é se o candidato preenche o requisito legal da aptidão funcional
específica, cuja avaliação só pode ser feita quando se lhe possibilita
o exercício do cargo e a vivência cotidiana da função. Sem a possibilidade
de avaliação prática, fica completamente destituída de razoabilidade
qualquer conclusão para sua inabilitação.
6.
Apelações e remessa oficial improvidas. Manutenção da sentença
por seus próprios fundamentos.”
(TRF/5ª
Região, Segunda Turma, Processo nº 00009573220104058000, Relator Desembargador
Federal FRANCISCO WILDO, publicado em 28/06/2012)
“ADMINISTRATIVO
- CONCURSO - VAGA DE DEFICIENTE - EXAME DE APTIDÃO FÍSICA - CABIMENTO
- CONSIDERAÇÃO DAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIAIS - COMPATIBILIDADE ENTRE
ATRIBUIÇÃO DO CARGO E DEFICIÊNCIA - AFERIÇÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO
- APELAÇÃO IMPROVIDA
-
A reserva de percentual de cargo para as pessoas portadoras de deficiência
física, nos termos do art. 37, VIII, da CF, não afasta a exigência
de aprovação em etapa do concurso público em que se avalia a capacitação
física do candidato, indispensável para o desempenho do cargo ou emprego
público.
-
Assim, o simples fato de portar deficiência não obsta o candidato
de se submeter a exames, a fim de verificar sua aptidão e a compatibilidade
entre suas limitações e o exercício do cargo ou emprego público.
Todavia, em tal avaliação, deve-se ter em mente que as circunstâncias
do exame de aptidão não podem desconsiderar as condições físicas
do candidato, sob pena de lhe frustrar a plena participação no certame.
-
Nesse sentido, em conformidade ao amplo acesso que se deve propiciar
aos cargos e empregos públicos pelos portadores de deficiência, bem
como em observância ao postulado da isonomia em seu aspecto material,
em etapas de concurso público, deve-se avaliar as condições físicas
e as aptidões aos cargos e empregos públicos de acordo com as limitações
apresentadas pelos postulantes e as respectivas exigências de ordem
física que o efetivo exercício do cargo requer.
-
Não se desconhece que, não obstante a previsão constitucional de
acesso a cargos públicos por portadores de deficiência, há cargos
públicos cujas atribuições não prescindem da inexistência de deficiência
física. Precedente citado: (AC 200783080004320, Desembargador Federal
Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Segunda Turma, 27/05/2010).
- Assim, considerando que não há incompatibilidade entre o exercício
do emprego público almejado e a deficiência física, deveria o recorrido
ser avaliado em conformidade com sua limitação, e não como se fosse
um candidato sem necessidade especial. - Não seria lógico admitir
o acesso ao deficiente sem lhe aplicar critérios de avaliação que
não ressaltassem sua condição, sob pena de comprometer a própria
finalidade dessa garantia constitucional.
-
Ao tratar o recorrido como se este não apresentasse limitações físicas,
a ECT frustrou-lhe o direito fundamental de concorrência em certame
público, eis que não haveria condições de disputar a vaga com outros
candidatos privilegiados fisicamente. A falibilidade dos critérios
de avaliação da ECT no certame pode ser inferida, inclusive, pela
não aprovação de nenhum dos candidatos que concorreram a vagas de
deficiente.
-
Insta salientar que a compatibilidade in concreto entre as atribuições
do cargo e a deficiência do recorrido deve ser auferida no curso do
estágio probatório, consoante dispõe o parágrafo 2º, art. 43, do
Decreto n°. 3.289/99.
-
Apelação provida.”
(TRF/5ª
Região, Segunda Turma, Processo nº 200881000155488, Relator Desembargador
Federal PAULO GADELHA, publicado em 02/02/2012)
“MANDADO
DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO. DEFICIENTE VISUAL. LEI Nº
7853/89 E DECRETO 3.298/99. APROVAÇÃO. POSSE. EXAME MÉDICO. ATIVIDADE
EM AGÊNCIA BANCÁRIA. POSSIBILIDADE DE ASSALTO.
Inviável
a eliminação de candidata aprovada em concurso público para vaga
reservada à pessoa portadora deficiência, sob alegação de que a
deficiência impede o exercício das atividades do cargo.
O
Decreto 3298 que regulamentou a Lei nº 7853 estabelece que a verificação
da capacidade para o desempenho da função ocorre no estágio probatório.
O
fato de as agências bancárias sofrerem assaltos não impede o exercício
de atividades de funcionária cega.”
(TRF/4ª
Região, Terceira Turma, Processo nº 200171000156800, Relatora Desembargadora
Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRERE, publicado em 02/05/2002)
Desta forma, merece ser mantida a anulação
do ato de eliminação da parte da autora do concurso público em análise,
garantindo-se, consequentemente, a sua nomeação e posse no cargo pretendido.
2 - Dos efeitos financeiros retroativos
Em relação ao reconhecimento de efeitos
financeiros retroativos à data em que a parte autora foi excluída
do certame, entendo que a sentença recorrida merece reforma. O Superior
Tribunal de Justiça vinha entendendo que a administração pública
deveria indenizar o candidato impedido de assumir o cargo para o qual
fora aprovado em concurso público em função de ato administrativo
reconhecido como ilegítimo por decisão judicial transitada em julgado,
tendo a indenização por base a soma dos vencimentos integrais a que
faria jus se tivessem tomado posse em bom tempo.
Ocorre que, recentemente, tal jurisprudência
foi alterada pela Corte Especial, no sentido de que o candidato, cuja
nomeação tardia decorreu de decisão judicial, não tem direito à
indenização pelo tempo que aguardou a solução definitiva pelo poder
judiciário.
Nesse sentido, confira-se a ementa
do julgado proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça
e de outros que se seguiram a ele:
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIDOR APROVADO
NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS
NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL. PEDIDO IMPROCEDENTE.
JURISPRUDÊNCIA DO STF.
1.
À luz do disposto no art. 37, § 6º da Constituição, o Supremo Tribunal
Federal tem entendimento de que, "nos termos da orientação firmada
nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou
solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público"
(AgRg no RE 593.373, 2ª Turma, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18/04/2011).
Considera-se que, se a nomeação foi decorrente de sentença judicial,
o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração
Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Nesse sentido,
há precedentes formados em colegiado e por decisões monocráticas
de ambas as Turmas do STF (v.g., além do já referido: RE-AgRg
392.888, 1ª Turma, Min. Marco Aurélio, DJ de 24.03.06; RMS 23.153,
2ª T., Min. Marco Aurélio, DJ de 30/04/99; RMS 23.227, 2ª Turma,
Min. Maurício Correia, DJ de 29.08.97; RE-AgRg 437.403, 2ª Turma,
Min. Gilmar Mendes, DJe de 05.05.06; AI-AgRg 620.992, 1ª Turma, Min.
Carmen Lúcia, DJ de 29.06.07; RE-AgRg 594.917, 1ª Turma, Min. Ricardo
Lewandowski, DJ de 25.11.10; RE 514.416, Min. Dias Toffoli, DJe de 04/03/11;
RE 630.440, Min. Ellen Gracie, DJe de 10/08/11).
2.
No STJ, a Corte Especial, ao julgar os EResp 825.037, Min. Eliana Calmon
(DJe de 22.02.2011), também assentou entendimento de que, em casos
tais, não assiste ao concursado o direito de receber, pura e simplesmente,
o valor dos vencimentos que poderia ter auferido até o advento da nomeação
determinada judicialmente; reconheceu-se, todavia, o direito a indenização
por perda de chance, que, naquele caso concreto, seria a diferença
entre os vencimentos do cargo e o valor que, no período da demora,
o concursado havia recebido no desempenho de atividade contratual.
3.
Inobstante esse precedente, é de se considerar que a responsabilidade
civil do Estado é matéria que tem sede constitucional (CF, art. 37,
§ 6º), razão pela qual ganha relevância e supremacia a jurisprudência
do STF a respeito, cuja adoção se impõe no caso concreto.
4.
Embargos de Divergência providos.”
(STJ,
Corte Especial, EREsp nº 1117974/RS, Relator p/ Acórdão Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, publicado em 19/12/2011)
“ADMINISTRATIVO.
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO
DE AGENTE DE FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO EM
QUE FIGURA O CANDIDATO COMO RÉU. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
NOMEAÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
1.
Trata-se na origem de mandado de segurança impetrado contra ato do
Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo,
pelo qual indeferiu a posse do impetrante no cargo de Agente de Fiscalização
Financeira, considerando o fato de figurar como réu em Ação Penal
Pública em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de Marília.
2.
A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o indeferimento
na posse em cargo após a aprovação em concurso público, amparado
no fato de ter sido verificada a existência de ação penal em que
figura como réu o candidato, sem sentença condenatória transitada
em julgado, fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes.
3.
Assim, à luz do princípio da presunção de inocência, merece reforma
o acórdão do Tribunal a quo que corroborou o indeferimento da posse
do ora recorrente, em razão da existência de ação penal sem sentença
condenatória transitada em julgado.
4.
Quanto ao recebimento dos vencimentos e demais benefícios do cargo
a contar do ajuizamento da ação, o recurso não merece acolhida. É
sabido que esta Corte Superior de Justiça amparava a tese da indenização,
tal como firmado pela Corte Especial no EREsp 825.037/DF, Relatora Ministra
Eliana Calmon, julgado em 1º.2.2011, no sentido de que, com fundamento
no art. 37, § 6º, da Constituição da República vigente, a Administração
deveria indenizar os concursandos com nomeação tardia em razão de
discussões judiciais referentes ao concurso público, tendo a indenização
por base a soma dos vencimentos integrais a que fariam jus se tivessem
tomado posse em bom tempo.
5.
Ocorre que, recentemente, tal jurisprudência foi alterada pela Corte
Especial no EREsp 1117974/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011,
DJe 19/12/2011, no sentido de que o candidato, cuja nomeação tardia
decorreu de decisão judicial, não tem direito à indenização pelo
tempo que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário. Com essa
decisão, o STJ muda seu entendimento sobre o tema para seguir orientação
firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
6.
Recurso ordinário parcialmente provido.”
(STJ,
Segunda Turma, RMS nº 37027/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
publicado em 06/08/2012)
“ADMINISTRATIVO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. ILEGALIDADE
RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. DESCABIMENTO.
1.
A nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial
não gera direito à indenização. Precedentes desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal.
2.
"À luz do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição, o Supremo
Tribunal
Federal tem entendimento de que, "nos termos da orientação firmada
nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou
solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público"
(AgRg no RE 593.373, 2ª Turma, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18/04/2011).
Considera-se que, se a nomeação foi decorrente de sentença judicial,
o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração
Pública a justificar uma contrapartida indenizatória" (EREsp
1.117.974/RS, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão
Min. Teori Albino Zavascki, DJe 19.12.11).
3.
Agravo regimental não provido.”
(STJ,
Segunda Turma, AgRg no AREsp nº 109277/DF, Relator Ministro CASTRO
MEIRA, publicado em 04/05/2012)
Importante destacar, ainda, que sobre
esta questão da possibilidade ou não de fixação de indenização
em favor de candidato que prestou concurso público e foi nomeado tardiamente
em razão de óbice imposto pela administração, considerado inválido
pelo poder judiciário, este Tribunal Regional Federal tem orientação
firme no sentido de sua inadmissibilidade, sob o principal fundamento
de que a fixação de indenização implicaria no pagamento de remuneração
sem a correspondente prestação do serviço público.
Confira-se, nessa esteira, alguns arestos
jurisprudenciais:
“REMESSA
NECESSÁRIA E APELAÇÕES. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
EDITAL. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DE ATRASADOS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
IMPROVIMENTO.
1.
Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas em
face de sentença que julgou procedente em parte os pedidos formulados
pelo autor. Este pretendia assegurar sua nomeação para o cargo de
Médico, na área de Medicina Intensiva, em concurso público realizado
pelo Ministério da Saúde, assim como o recebimento dos vencimentos
devidos a partir da data do ato ilegal que negou posse ao mesmo.
2.
O edital do concurso exigia que o candidato possuísse Residência Médica
ou Título de Especialista conferido pela Socidade da Especialidade.
Entretanto, tal exigência mostra-se ilegal, pois restringe a demonstração
da experiência na especialidade do cargo, sem levar em conta que a
mesma é recente. Desta forma, a regra do edital termina por eliminar
candidatos mais experientes, como é o caso do autor. Sendo assim, não
se presta ao fim colimado, restando imperioso reconhecer sua invalidade.
3.
Inexiste, como pretende o autor, direito ao recebimento de atrasados,
pelo simples fato de que foi reconhecida a ilegalidade do ato que lhe
negou posse no cargo pretendido. O direito à remuneração pressupõe
a efetiva prestação do serviço. Admitir-se o recebimento de vencimentos
sem que haja contraprestação implica em permitir o enriquecimento
ilícito.
4.
O autor, por outro lado, alega a ocorrência de dano, genericamente,
sem explicitar qual o dano que teria efetivamente sofrido.
5.
Remessa necessária e apelações improvidas.”
(TRF/2ª
Região, Sexta Turma Especializada, Processo nº 200851010049936, Relator
Desembargador Federal GUILHERME CALMON, publicado em 22/11/2010)
“ADMINISTRATIVO
- SERVIDOR PÚBLICO - RETARDAMENTO DA POSSE - EFEITOS RETROATIVOS NA
NOMEAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INDENIZAÇÃO - DESCABIMENTO.
1.
O provimento judicial que determinou a nomeação do Autor não atribuiu
efeitos retroativos a tal nomeação, e nem poderia, pois a nomeação
é ato constitutivo de efeito atual, não podendo, sequer fictamente,
ser retroprojetada para o passado.
2.
A jurisprudência já se encontra sedimentada no sentido de que o proveito
econômico decorrente da aprovação em concurso público condiciona-se
ao exercício do respectivo cargo.
3.
Até o transito em julgado da decisão que afastou o resultado do exame
psicotécnico, o que havia era tão somente a pretensão do concursando
ao exercício do cargo, condicionada ao acolhimento da tese jurídica
sustentada pelo mesmo, não agindo, pois, de forma ilícita a Administração
ao deixar de nomeá-lo juntamente com os demais candidatos aprovados
no Curso de Formação, inexistindo, portanto, qualquer dever indenizatório.
4.
Apelação provida. Sentença reformada.”
(TRF/2ª
Região, Sexta Turma Especializada, Processo nº 200451010143911, Relator
Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, publicado em 02/08/2010)
“ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS.
PRECLUSÃO. NOMEAÇÃO. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. SITUAÇÃO
CONFIGURADA IN CASU. MANUTENÇÃO. DIREITO AOS VENCIMENTOS ATRASADOS.
INEXISTÊNCIA. CONTRAPRESTAÇÃO. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
-
Encontra-se preclusa a questão da legitimidade ad causam passiva argüida
pelo recorrido, já enfrentada pela sentença impugnada. Eventual irresignação
somente poderia ser veiculada através da interposição de uma apelação,
postura não adotada pela autarquia.
-
O deferimento, em sede de tutela de urgência da nomeação de candidato
a cargo público, enquanto sua situação permanece sub judice, não
corresponde à solução acolhida pela jurisprudência predominante,
que considera adequada, antes da ocorrência do trânsito em julgado,
tão-somente a reserva da vaga. Precedentes.
-
No caso concreto, no entanto, diante do tempo decorrido a nomeação
do apelante, da correspondência verificada entre a remuneração percebida
e a atividade laborativa por ele desempenhada, e do resultado do julgamento
da Apelação Cível n.º 2003.51.01.000269-7, que lhe foi favorável,
não se afigura apropriado o afastamento da parte de suas funções,
medida que não traria benefícios a qualquer dos envolvidos, ensejando,
pelo contrário, prejuízos inclusive para a Administração Pública.
-
O pedido de indenização referente à não percepção da remuneração
e dos benefícios atinentes ao posto, no período compreendido entre
a nomeação dos demais participantes aprovados no certame e a do autor,
não deve prosperar, porquanto contraria a legislação e a jurisprudência
concernente ao tema, que consideram imprescindível, para o recebimento
dos valores, o exercício das atividades inerentes à função, a efetiva
contraprestação.
-
Danos morais, meramente aludidos pela parte, não vislumbrados na hipótese
em comento. - Sucumbência recíproca caracterizada, na forma do caput
do artigo 21 do CPC.
-
Recurso parcialmente provido.”
(TRF/2ª
Região, Sétima Turma Especializada, Processo nº 200451010072000,
Relator Desembargador Federal SÉRGIO FELTRIN, publicado em 07/06/2010)
“ADMINISTRATIVO.
PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO PARA PERITO CRIMINAL
FEDERAL. RETROAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS.INDENIZAÇÃO. DIREITO
AO RECEBIMENT0 DE REMUNERAÇÃO. NECESSIDADE DE CONTRAPRESTAÇÃO. EFETIVO
EXERCÍCIO.RECURSO DESPROVIDO.
-
Cuida-se de apelação cível alvejando sentença proferida nos autos
de ação de conhecimento, pelo rito ordinário, ajuizada por Paulo
Roberto Noronha da Silva Junior em face da União Federal objetivando,
em síntese, a percepção dos vencimentos referentes ao cargo de Perito
Criminal Federal de 2ª Classe, desde 01.11.1995; a promoção para
Perito de 1ª Classe, com a inclusão do seu nome na Portaria 116 de
13.02.2001; a promoção para Perito Criminal de Classe Especial, desde
01.03.2006, com a inclusão do seu nome na Portaria 141 de 16.02.2006,
bem como a percepção das diferenças de remuneração e demais vantagens
pecuniárias decorrentes da correção funcional obtida com a retroação
dos efeitos da posse desde 01.11.1995, data em que deveria ter sido
empossado no cargo em questão, não fosse a sua ilegal exclusão do
concurso pela Administração.
-
Na hipótese, alega o demandante que foi excluído do concurso para
Perito Criminal Federal, ocorrido em 1993, sob a alegação de que não
possuía diploma de formação superior no momento de sua inscrição
no certame (fls. 22). Aduz, inicialmente, que, por considerar ilegal
tal ato administrativo, impetrou mandado de segurança, ao fim do qual,
foi determinada a sua matrícula no Curso de Formação Profissional
para Perito Criminal Federal (fls. 26/27), concluído pelo autor em
13 de junho de 2003 (fls. 30), tendo ocorrido a nomeação e a posse
no referido cargo em 11 de setembro de 2003 (fls. 39 e 41).
-
No entanto, como os outros aprovados no referido concurso tomaram posse
e entraram em efetivo exercício na data de 01 de novembro de 1995,
o demandante, sentindo-se prejudicado pela falta de isonomia entre ele
e os outros aprovados no mesmo certame - tendo em vista as conseqüências
funcionais e financeiras causadas pela sua exclusão do concurso - postulou,
administrativamente, em 25 de novembro de 2005, a retroação dos efeitos
da posse à data em que foram empossados os outros aprovados, a fim
de que fosse corrigida sua situação funcional em relação aos demais
servidores da mesma turma, bem como para que fosse incluído seu nome
na Portarias nºs 068 e 070/2006-GAB/ANP/DGP, de convocação para o
XX Curso Superior de Polícia, que ocorreria em 30 de março de 2006,
sendo a aprovação no referido curso requisito indispensável para
ascendência à Classe Especial na carreira de Perito Criminal Federal
(fls. 46/47, 49/59 e 61/63).
- Como não logrou êxito em obter uma resposta da Administração,
ajuizou a presente demanda objetivando, em síntese, a retroação dos
efeitos financeiros da posse no cargo de Perito Criminal Federal, tendo
em vista a ilegalidade do ato da Administração que o excluiu do concurso
público para o aludido cargo.
-
Por meio do recurso interposto, requer a parte autora a reparação
pecuniária a título de indenização pelo que deixou de receber no
período em que foi ilegalmente impedida de exercer a sua função.
- No que concerne à reparação por danos causados pela exclusão do
autor do concurso em questão, cumpre salientar, inicialmente, que o
período compreendido entre a posse dos outros aprovados no certame,
01 de novembro de 1995, e a nomeação e a posse do autor, 11 de setembro
de 2003, não pode ser considerado como tempo de efetivo exercício
da função pública, uma vez que, durante tal lapso temporal, o autor
não exerceu nenhuma atividade inerente ao cargo de Perito Criminal
Federal.
-
Dessa forma, tendo em vista que o recebimento da remuneração está
condicionado à concreta prestação do serviço, não há como reconhecer
a procedência do pedido. No caso do servidor público, há uma estreita
relação entre o exercício e a remuneração. Sendo assim, se o autor
ainda não havia sido empossado, não se pode admitir recebimento de
remuneração por efetivo exercício de função. Incabível, portanto,
a obrigação de se remunerar pessoa sem vínculo funcional. Ademais,
como bem salientado pela MM. Magistrada de piso, a remuneração sem
contraprestação implicaria enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento
jurídico.
-
Precedente do STJ citado.
-
Recurso desprovido.”
(TRF/2ª
Região, Quinta Turma Especializada, Processo nº 200651010174084, Relatora
Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, publicado em 01/04/2009)
Verifica-se, desta maneira, que não
se encontra correto o entendimento adotado na sentença recorrida de
que a parte autora teria direito ao recebimento de valores retroativos
a partir da data em que excluída do certame, merecendo ser afastada,
portanto, a condenação a este pagamento.
3 - Dos danos morais
O artigo 37, §6º, da Constituição
Federal, consagrou a responsabilidade civil objetiva do Estado, tendo
por fundamento a teoria do risco administrativo, ou seja, para a aferição
da responsabilidade civil do Estado e consequente reconhecimento do
direito à reparação pelos prejuízos causados, basta a prova do nexo
de causalidade entre o prejuízo sofrido e o fato danoso e injusto ocasionado
por ação ou omissão do poder público, sendo dispensável, portanto,
a demonstração do elemento subjetivo culpa.
O dano moral constitui, em última
análise, violação ao direito à dignidade humana, estabelecida pelo
artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, ao lado da soberania,
da cidadania, do pluralismo político e dos valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa, como princípio fundamental, em cujo cerne encontram-se
a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade.
Deste modo, verificada a aprovação
em um concorrido concurso público, dentro do número de vagas oferecidas,
a frustração de uma expectativa legítima fundada em direito subjetivo
adquirido, que traz a possibilidade de o aprovado vir a auferir, com
estabilidade e por meio de seu trabalho técnico, ganhos significativos,
impõe a condenação em danos morais, merecendo destaque, ainda, que,
no caso concreto, a eliminação indevida do certame baseou-se na suposição
de que a parte autora seria incapaz de exercer as atribuições do cargo
para o qual aprovada em razão de sua deficiência física.
Importante asseverar, neste momento,
que a reparação civil do dano moral, diversamente do que se verifica
em relação ao dano patrimonial, não visa a recompor a situação
jurídico-patrimonial do lesado, mas sim à definição de valor adequado
pela dor, pela angústia e pelo constrangimento experimentado como meio
de compensação.
Sobre o valor da indenização a ser
fixado em caso de condenação por danos morais, cumpre destacar que
ele não deve ser inexpressivo de modo a ser considerado inócuo, nem
proporcionar o enriquecimento sem causa do ofendido, devendo ser considerados,
na fixação, a extensão do dano, a reprovabilidade da conduta do agente,
a natureza punitivo-pedagógica do ressarcimento e a situação econômica
do ofendido e do autor do fato, a exemplo dos seguintes julgados:
“CIVIL
E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DA ADMINSTRAÇÃO NA
CONSTITUIÇÃO DE DÍVIDA EM NOME DO AUTOR. INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM
DÍVIDA ATIVA. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. DANOS MORAIS.DESCABIMENTO
DE DENUNCIAÇÃO À LIDE. HONORÁRIOS MANTIDOS.
1.
A autora objetiva, com a presente ação, a declaração de inexistência
de relação jurídica com a parte ré, no que concerne à exigência
de pagamento relativo a foro dos exercícios de 2004 a 2007, bem como
a condenação da ré à repetição do indébito do valor pago pela
mesma, com juros de mora e atualização monetária e ao pagamento de
verba indenizatória por danos morais.
(...)
4.
A configuração do dano moral, na situação em comento, decorre, de
per si, da inscrição de débito em nome da autora em dívida ativa.
Essa circunstância, por evidente, gera ao administrado sentimento de
angústia pela injusta imputação de mau pagador que lhe é atribuída
por órgão público, não havendo como não considerar tal fato degradante
da sua honra.
5.
Sendo de tal natureza e intensidade a lesão à dignidade do administrado,
em hipótese como a dos autos os danos caracterizam-se in re ipsa. Significa
dizer que sua configuração é presumida, pois está ínsita à própria
efetivação do fato nocivo, sendo prescindível a comprovação da
real experimentação do prejuízo moral por parte de quem o alega.
6.
Quando se trata, então, de inclusão em cadastro de inadimplentes,
o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme no sentido de
que a indenização por danos morais independe de prova. Nesse sentido:
AgRg no Ag1331626/SP, Terceira Turma, Relator Ministro Vasco Della Giustina
- Desembargador Convocado do TJ/RS, DJe 10/11/2010; AgRg no REsp1142947/AL,
Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 21/10/2010; AgRg
no Ag 1222004/SP, Quarta Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior,
DJe 16/06/2010.
7.
No que se refere ao valor da indenização por esses danos morais, ressalte-se
que não deve ser inexpressiva, nem proporcionar o enriquecimento sem
causa do ofendido. Deve-se levar em conta, para se fixar o seu quantum:
o tipo de dano; o grau de culpa com que agiu o ofensor; a natureza punitivo-pedagógica
do ressarcimento, que tem por fim potencializar o desencorajamento da
reiteração de condutas lesivas de igual conteúdo; e a situação
econômica e social de ambas as partes - a vítima e o autor do fato.
Assim, o valor indenizatório fixado na sentença mostra-se adequado
e razoável ao presente caso.
8.
Quanto aos honorários advocatícios, não merece prosperar a irresignação
da União. O § 4º, art. 20, do CPC prevê que, quando vencida a Fazenda
Pública, os honorários deverão ser fixados segundo sua apreciação
equitativa e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, sendo
certo que o magistrado não está obrigado a fixar os honorários em
porcentagem inferior a 10%.
9.
Apelo conhecido e desprovido.”
(TRF/2ª
Região, Sétima Turma Especializada, Processo nº 201151510411133,
Relator Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, publicado em
19/10/2012)
“PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. PEDIDO DE CESSAÇÃO
DE DESCONTO EM BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. CABIMENTO. DECISÃO ACERTADA.
1.
Em relação ao pedido de danos morais, é inegável a lesão sofrida
pela autora, uma vez que viu por seis anos o INSS fazendo descontos
indevidos de 15% em seu benefício previdenciário, mesmo após ter
entrado em contato com a Autarquia por inúmeras vezes para que cessassem
os mesmos. Além disto, foi flagrante o descumprimento, pelo INSS, das
determinações judiciais enviadas pelo Juízo da 17ª Vara de Família.
Não há dúvida de que toda a angústia, sofrimento eprejuízo acarretados
à autora poderiam ter sido evitados caso o INSS tivesse cumprido o
que era devido, com a diligência que se espera na atuação da Administração
Pública.
2.
Em decorrência de ato administrativo viciado, privou-se a parte autora
injustamente de verba alimentar, o que evidentemente causou-lhe dor
e abalo psíquico, em razão do constrangimento, preocupação e humilhação
de não poder contar com o respectivo rendimento mensal integral.
3.
A composição do dano moral não depende de simples cálculo aritmético,
devendo ser entregue ao prudente arbítrio do Juiz, ante a falta de
parâmetros. O quantum não pode ser exagerado a ponto de significar
uma fonte de enriquecimento injustificado e nem inexpressivo, eis que
possui uma faceta compensatória. Assim, a fixação do dano moral,
de acordo com a doutrina, deve levar em consideração a extensão do
dano causado, a situação patrimonial tanto do ofensor como do lesado,
bem como a conduta do ofensor.
4.
Acrescentando à argumentação já tecida o fato de que a autora é
pessoa idosa, contando atualmente com 87 (oitenta e sete anos) de idade,
e que se utiliza do valor do benefício previdenciário em questão
para a compra dos medicamentos a que faz uso, resta evidente que não
se tratam de meros aborrecimentos, mas, sim, efetivos prejuízos, de
ordem material e moral,que foram suportados durante os anos em que a
autora permaneceu sem receber a renda necessária a sua saúde e sobrevivência,
sendo obrigada a recorrer à via judicial no intuito de ver restabelecido
in totum um benefício que, notoriamente, lhe era devido.
5.
A natureza alimentar do benefício, por si só, configura elemento suficiente
para demonstrar a presunção do prejuízo advindo do descaso da autarquia
quanto à cessação do desconto no benefício previdenciário da autora,
sendo desnecessária, portanto, qualquer exigência de prova concreta
nesse sentido. Precedentes jurisprudenciais.
6.
A decisão recorrida não merece qualquer reparo, visto que se encontra
bem fundamentada e as razões expostas no presente agravo interno não
são suficientes ao juízo positivo de retratação, pois não trouxeram
qualquer alegação que pudesse convencer esta Relatora em sentido contrário
ao decidido.
7.
Agravo interno conhecido e desprovido.”
(TRF/2ª
Região, Segunda Turma Especializada, Processo nº 200851018172711,
Relatora Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, publicado em 26/09/2012)
Desta forma, considerando a angústia
da parte autora ao longo de aproximadamente dez anos, a qual se viu
impedida de assumir cargo público sob a alegação de que sua deficiência
física a incapacitaria para a realização das atribuições funcionais,
com a frustração de sua legítima expectativa de ser nomeado e empossado
em cargo para o qual se preparou intelectualmente, entendo razoável
a fixação da indenização em R$ 8.000,00 (oito mil reais), como determinado
na sentença.
4 - Dos honorários advocatícios
Ante o afastamento da condenação
ao pagamento de valores retroativos a partir da data em que excluída
a parte autora do certame, resta prejudicado o pedido de incidência
da verba honorária sobre o valor das parcelas vencidas e vincendas
relativas à diferença de vencimentos.
Por outro lado, não há que se falar
em descumprimento ao disposto no artigo 20, §3º, do Código de Processo
Civil, uma vez que, no presente caso, hipótese em que vencida a Fazenda
Pública, incide o artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil, o
qual determina que a verba honorária deverá ser arbitrada consoante
apreciação equitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional,
o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa,
o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Nessas hipóteses, a fixação da verba
honorária não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%,
podendo ser adotado, como base de cálculo, tanto o valor da causa,
quanto o valor da condenação, ou mesmo um valor determinado pelo julgador,
levando-se em consideração o valor atribuído à causa, a complexidade
da matéria, as dificuldades e o tempo despendido para a execução
do trabalho.
Verifico, entretanto, que, ante a tramitação
da presente ação por quase dez anos e o trabalho realizado pelo advogado,
que se manifestou nos autos por diversas vezes (fls. 77/82, 97/98, 103/104,
161, 236/237, 238/239, 300/301, 321/322, 352/353, 398/399, 408/409,
414, 417, 427, 429, 435 e 452), informando, inclusive, o descumprimento
da decisão antecipatória dos efeitos da tutela (fls. 116/117, 138/139,
149/150 e 155/156), não se revela razoável a fixação da verba honorária
em apenas R$ 800,00 (oitocentos reais), razão pela qual deve ser majorada
a condenação para 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa,
que, quando da propositura da ação, em 23 de novembro de 2004, alcançava
o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Ante o exposto, voto no sentido de:
- NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela UNIÃO;
- DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária, para afastar a condenação da UNIÃO ao pagamento dos valores retroativos; e
- DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto por MARCELO DE SOUZA MENTZINGEN, para majorar o valor fixado a título de honorários advocatícios.
ALUISIO GONÇALVES
DE CASTRO MENDES
Desembargador
Federal
V O T O
V E N C I D O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME
DIEFENTHAELER
Reporto-me aos fundamentos exarados
nas Notas Taquigráficas, das quais determino a juntada.
GUILHERME DIEFENTHAELER,
Desembargador
Federal.
EMENTA
PROCESSO
CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO
DE VAGAS NO CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO/EXECUÇÃO DE MANDADOS. CANDIDATO
DEFICIENTE. REPROVAÇÃO NO EXAME FÍSICO. COMPATIBILIDADE DA DEFICIÊNCIA
COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. ANULAÇÃO DO ATO DE ELIMINAÇÃO DO
CERTAME. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CANDIDATO NOMEADO TARDIAMENTE
EM RAZÃO DE ATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA CONSIDERADO ILEGAL PELO
PODER JUDICIÁRIO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO
EM DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE.
1
- A deficiência física da parte autora, portadora de paraplegia irreversível,
não a impossibilita de exercer as atribuições do cargo por ela pretendido,
qual seja, de analista judiciário/execução de mandados.
2
- Nos termos do artigo 43, §2º, do Decreto nº 3.298/99, que regulamenta
a Lei nº 7.853/89, a qual dispõe sobre a Política Nacional para a
Integração de Pessoa Portadora de Deficiência, a aptidão ao cargo
do candidato deficiente deve ser aferida durante o estágio probatório.
3
- O Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo que a administração
pública deveria indenizar o candidato impedido de assumir o cargo para
o qual fora aprovado em concurso público em função de ato administrativo
reconhecido como ilegítimo por decisão judicial transitada em julgado,
tendo a indenização por base a soma dos vencimentos integrais a que
faria jus se tivessem tomado posse em bom tempo. Ocorre que, recentemente,
tal jurisprudência foi alterada pela Corte Especial, no sentido de
que o candidato, cuja nomeação tardia decorreu de decisão judicial,
não tem direito à indenização pelo tempo que aguardou a solução
definitiva pelo poder judiciário.
4
- Este Tribunal Regional Federal tem orientação firme no sentido da
inadmissibilidade da fixação de indenização em favor de candidato
que prestou concurso público e foi nomeado tardiamente em razão de
óbice imposto pela administração, considerado inválido pelo poder
judiciário, sob o principal fundamento de que haveria pagamento de
remuneração sem a correspondente prestação do serviço público.
5
- Verificada a aprovação em um concorrido concurso público, dentro
do número de vagas oferecidas, a frustração de uma expectativa legítima
fundada em direito subjetivo adquirido, que traz a possibilidade de
o aprovado vir a auferir, com estabilidade e por meio de seu trabalho
técnico, ganhos significativos, impõe a condenação em danos morais.
6
- Considerando a angústia da parte autora ao longo de aproximadamente
dez anos, a qual se viu impedida de assumir cargo público sob a alegação
de que sua deficiência física a incapacitaria para a realização
das atribuições funcionais, com a frustração de sua legítima expectativa
de ser nomeado e empossado em cargo para o qual se preparou intelectualmente,
entendo razoável a fixação da indenização em R$ 8.000,00 (oito
mil reais), como determinado na sentença.
7
- Ante a tramitação da presente ação por quase dez anos e o trabalho
realizado pelo advogado, que se manifestou nos autos por diversas vezes,
informando, inclusive, o descumprimento da decisão antecipatória dos
efeitos da tutela, não se revela razoável a fixação da verba honorária
em apenas R$ 800,00 (oitocentos reais), razão pela qual deve ser majorada
a condenação para 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.
8
- Recurso de apelação interposto pela UNIÃO desprovido. Remessa necessária
e recurso de apelação interposto por MARCELO DE SOUZA MENTZINGEN parcialmente
providos.
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas,
acordam os Membros da Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional
Federal da 2ª Região, por maioria, em negar provimento ao recurso
de apelação interposto pela UNIÃO e dar parcial provimento à remessa
necessária e ao recurso de apelação interposto por MARCELO DE SOUZA
MENTZINGEN, nos termos do voto do relator.
Rio
de Janeiro, 11 de dezembro de 2012 (data do julgamento).
ALUISIO GONÇALVES
DE CASTRO MENDES
Desembargador
Federal
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